Альтернативы суду:показания к применению

Кто процесс допускает, тот его проигрывает (Ф. Кафка, «Процесс»).

Жили-были Иван Иванович и Иван Никифорович в составе коммерческого общества «Миргород», прибыль, отпуска и юбилеи делили, как случился на их голову контрагент, АО «Шамаханская Царица», с договором манящим. И начали товарищи амбициями меряться, да копиями устава швыряться, и наступило время смутное — конфликт корпоративный. И разошлись они по адвокатам маститым, и стали те биться в палатах судебных, да не на жизнь, а на погибель Миргородову.

Сказка, скажете вы? Суровая быль, уважаемая публика.

Каждый третий клиент приходит ко мне с запросом на судебное представительство, заявляя разные цели: восстановить справедливость или душевное равновесие, разъяснить, «кто тут правый», вернуть имущество по сделке, да чтоб «быстро и наверняка» .

«А причем тут суд?» — обескураживаю я.

Давайте разберемся.

Суд – не кабинет психологической помощи. Вы не получите терапевтический эффект от просиживания в коридоре в ожидании заседания, чтобы в 10-15 минут отведенного времени постараться убедить отправителя правосудия в том, что вам кто-то что-то должен.

Суд – не юридическая консультация. Нет, судья не разъяснит вам нормы закона, применимые к вашей ситуации – объективно, судья рассчитывает, что за него это сделаете вы или ваш представитель, вплоть до оформления проектов документов на электронном носителе – официально, не возбраняется.

Что до скорого урегулирования разногласий – и снова мимо.

Объективную картину в сфере разрешения споров между предпринимателями демонстрирует народный рейтинг арбитражных судов[1]. Худшим судом признан Арбитражный суд города Москвы, лидирующий по случаям потери материалов дела, нарушению процессуальных сроков, невозможности быстро получить судебный акт, получению исполнительных листов с ошибками и опечатками. Между началом судебного производства и исполнением акта лежит пропасть, минимум, в полгода-год.

Поставьте себя на место судьи, у которого по девять – десять споров на дню, по 5-15 минут в повестке дня на каждое, с рабочим временем, периодически выходящим за полночь, с низкой заработной платой — тут хочешь – не хочешь, подведешь всех под одну гребёнку применимой нормы и отпустишь далее ругаться в коридор.

Если такая статистика неубедительна – давайте оценим общие тенденции развития системы российского правосудия за последние несколько лет.

С 1 января 2011 года действует Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования спора с участием посредника (медиации)», предоставивший возможность решить вне суда споры, в том числе, в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, даже если начато судебное разбирательство. Для этого сторонам или одной из сторон достаточно принять решение о выборе такого способа урегулирования спора, обратиться в организацию, осуществляющую деятельность по обеспечению проведения медиации или к конкретному медиатору и предоставить возможность специалистам оказать вам необходимое содействие в разрешении конфликтной ситуации. Список организаций, обеспечивающих медиацию в Москве[2] , возглавляет Коллегия посредников по проведению примирительных процедур при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, на сайте которой вы можете уже сейчас ознакомиться с информацией по процедуре и практикой ее применения[3].

С 1 июня 2016 введен обязательный досудебный порядок для исков по гражданским делам в арбитражном процессе. Предварительное обращение к предполагаемому нарушителю с претензией становится необходимым условием дальнейшего рассмотрения спора арбитражным судом. Иск можно предъявить только через 30 календарных дней со дня направления претензии, если иные сроки не установлены в законе или договоре (ч. 5 ст. 4 АПК РФ). Если раньше досудебный порядок разрешения споров оставался на усмотрение сторон, теперь законодатель настоятельно вам рекомендует сесть за стол переговоров прежде чем судиться. Законодательно установленный фильтр — “врешь, не пройдешь”, пока не представишь суду доказательство, что ты пытался избежать процесса, направил своему визави письменное негодование и выждал время, установленное законом (30 дней) или вашим контрактом для получения ответа.

С 1 сентября 2016 года вступил в силу Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», в целях совершенствования названного института и повышения его эффективности как способа разрешения споров для бизнеса. В частности, с 01 февраля 2017 стало возможным заключение арбитражных соглашений в отношении отдельных категорий корпоративных споров, при соблюдении требований ч. 3 и ч. 4 ст. 225.1 АПК РФ. Условием передачи спора на разрешение в постоянно действующее арбитражное учреждение является наличие арбитражного соглашения между спорящими сторонами (как правило, в форме арбитражной оговорки в контракте). Исчерпывающую информацию о сроках, стоимости и порядке самой процедуры представил на своем сайте, например,  Арбитражный центр при автономной некоммерческой организации «Институт современного арбитража».

В итоге – введен обязательный претензионный порядок по ряду споров и два альтернативных государственному инструмента урегулирования разногласий: медиация и арбитраж.

Что вам с того?

Достижение тех целей, которые вы нередко декламируете своим представителям.

Претензионный порядок является дополнительной возможностью сесть за стол переговоров, взять паузу с целью поиска ответов на вопросы, определяющие необходимость именно судиться в вашем конкретном случае, или ее отсутствие. В частности, определить действительную бизнес-цель процесса, с учетом актуальной судебной практики оценить ваши шансы на успех, рассчитать предполагаемые затраты и смириться с предполагаемым сроком исполнения решения.

А далее – каждому своё.

Арбитраж, как отметил Министр юстиции А.В. Коновалов на международной конференции «Реформа третейского разбирательства. Что дальше» 19 февраля 2016 года, «позволяет решить спор дешево, быстро и справедливо».

Медиация обеспечивает, в том числе:

  • Непосредственный и длящийся контроль над процессом разрешения спора и его результатом;

Вы остаетесь собственником конфликта со своей стороны. Медиатор лишь создает условия, в которых Вы, в случае наличия у Вас на то соответствующего намерения, договариваетесь с контрагентом. Посредник не решает Ваш спор за Вас. Вас знакомят с правилами ведения процедуры, предлагают Вам договориться о регламенте, последовательности действий и порядке их выполнения. На каждом этапе процедуры медиатор получает от Вас обратную связь, убеждаясь в Вашей готовности продолжать участие в процедуре, при необходимости, возвращаясь к спорным моментам в целях разрешения каждого из них.

  • Свободу сторон в выработке взаимоприемлемого решения;

Вы и Ваш контрагент свободны в определении и выборе средств разрешения Вашего спора, если они не нарушают законодательство. В процессе медиации Вам и Вашему контрагенту будет предоставлена возможность озвучить любые правомерные способы урегулирования конфликта. В отличие от искового заявления Вы не обязаны формулировать свои требования и придерживаться их по мере рассмотрения спора. Любое правомерное решение спора, приемлемое для сторон конфликта, способно составить предмет медиативного соглашения.

  • Сохранение или восстановление отношений с контрагентом, развитие взаимодействия;

Вы возвращаетесь в поле переговоров, самостоятельно и по Вашему собственному желанию. Принимая во внимание цель медиации, профессиональный посредник ставит перед собой задачу создать и поддерживать комфортную среду ведения диалога между сторонами, пресекая взаимные оскорбления, манипуляции, приостанавливая процедуру по мере необходимости. В конечном итоге, ваши представители, выжидая пятый час назначенное судебное заседание, ведут непринужденный диалог о перспективах разбирательства, о способах разрешения спора, не спеша закидывать друг друга шапками. Представьте, что в этот момент им предлагают согласовать и решить вопрос миром, зафиксировав компромиссный вариант на бумаге, придав ему силу действительного соглашения сторон.

Выбор за вами.

[1] http://service.arbitr-praktika.ru/rating/

[2] http://mediators.ru/rus/regional_me…

[3] http://www.centerarbitr.ru/


«Невидимая рука» медиатора

22 июня 2016 года Президиумом Верховного Суда Российской Федерации была утверждена Справка о практике применения судами Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» за 2015 год[1].

В своей статье «Актуальные вопросы применения медиации»[2] я писала об аналогичной статистике, приведенной Верховным Судом РФ по анализу периода с 2013 по 2014 год. Тогда востребованность примирительных процедур была оценена как «достаточно низкая». Процессуальными препятствиями частого и эффективного использования института примирения в гражданском и арбитражном процессе признавались, например, отсутствие института обязательной медиации, отсутствие у судей права направлять лиц, участвующих в деле, на обязательное прохождение процедуры медиации, неурегулированность процессуальным законодательством вопроса о течении процессуальных сроков на период прохождения сторонами процедуры медиации. Список причин низкой популярности примирительных процедур составляли, в том числе, относительная новизна процедуры медиации, отсутствие стремления у судебных представителей к примирению сторон, неосведомленность сторон о медиации, восприятие судебного решения как более «ценного» судебного акта по сравнению с определением о прекращении производства по делу.

Какие изменения были обнародованы в 2015 году?

Ранее установленный перечень процессуальных, организационных, экономических и психологических препонов на пути развития внесудебного урегулирования споров был оставлен высшей судебной инстанцией без какого-либо внимания. Он не был дополнен, пересмотрен – он, в принципе, в Справке от 22.06.2016 года отсутствует.

Общее впечатление от приведенного обобщения судебной практики сводится к уже крылатому продолжению  одной фразы.  Дескать, «вы там держитесь!», ведь:

  • по отношению к 2014 году число дел, урегулированных с помощью медиации, в 2015 году в судах общей юрисдикции и в арбитражных судах сократилось;
  • по информации, поступившей из судов, стороны практически не используют процедуру медиации для разрешения спора;
  • отмечаются случаи использования сторонами примирительных процедур в целях злоупотребления процессуальными правами и затягивания судебного разбирательства.

 

Зато действия медиаторов в указанном периоде не оспаривались ни в судах общей юрисдикции, ни в арбитражных судах. «Случаи обращения в суд с исками к медиаторам (в частности, о возмещении вреда, причинённого вследствие проведения процедуры медиации) отсутствуют, случаи судебного оспаривания медиативных соглашений единичны».

Безусловно, подобная официальная статистика внушает скепсис. Однако то, что происходит в судах, составляет лишь один из способов существования медиации. Вне поля зрения  остается огромный пласт практики неформального разрешения разногласий с применением медиативного подхода и инструментов. В процессе договорной работы, обеспечения корпоративного управления компаниями мультинационального холдинга или досудебного разрешения спора, все чаще не сталкиваешься, а именно встречаешь коллег, разделяющих одно видение цели – снижение степени эскалации конфликта и выход в зону общих интересов для выработки взаимовыгодного решения.

Пока в нашей правовой действительности разрабатываются проекты по дальнейшему совершенствованию процедуры с предложениями, например, «законодательно придать соглашению, достигнутому сторонами спора по итогам медиации, силу исполнительного документа даже на досудебном этапе»[3], озвучу некоторые правовые события иностранных юрисдикций по этому вопросу.

Например, в Германии с 1 сентября 2017 года вступит в силу дополнение к закону о медиации, устанавливающее порядок сертификации (аккредитации) медиатора. Если провести аналогию с понятийным аппаратом Федерального закона от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» в немецкой медиативной действительности появятся профессиональные посредники, приобретение статуса которых потребует не менее 120 часов обучения. Учебный план включает обязательное изучение принципов медиации, теории конфликта, техник коммуникации и ведения переговоров, законодательства, применимого к и в медиации. После сдачи экзамена сертифицированный медиатор должен будет в течение двух лет провести четыре документально оформленных медиации, по меньшей мере, четыре индивидуальных сессии по четырем разным спорам, и каждые четыре года проходить курсы повышения квалификации объемом не менее 40 часов. В отсутствие надзорного государственного органа основным регулятором деятельности профессиональных медиаторов будет рынок.[4]

Во Франции Верховный суд своим решением в очередной раз подчеркнул, что неурегулирование спора в медиации может составить значительный риск для истца в контексте перспектив судебного разбирательства, вплоть до отказа в рассмотрении иска. Соглашения, оформленные по французскому праву, часто содержат оговорки об альтернативном разрешении спора, устанавливая многоступенчатую процедуру урегулирования разногласий, последним этапом в которой выступает медиация. И несоблюдение подобных договоренностей уже неоднократно становилось основанием применения судом серьезных санкций к сторонам:

  • 2003: несоблюдение процедуры досудебного урегулирования спора является основанием отказа в рассмотрении иска.
  • 2005: ответчик вправе в любой момент сослаться на несоблюдение процедуры досудебного урегулирования спора, даже на стадии апелляционного обжалования.
  • 2014: обращение к процедуре досудебного урегулирования спора после подачи иска невозможно (Верховный суд соответствующим решением перечеркнул альтернативную практику нижестоящих судов).[5]

 

Как видите, указанные юрисдикции не то, что не отказываются, но поддерживают и развивают медиацию. И пусть официально одним из основных условий ее становления в России остается поддержка и признание судейским сообществом, ключевым является  именно ежедневный вклад тысяч моих коллег по цеху — юристов, медиаторов, посредников и переговорщиков, в поисках оптимальных внесудебных правовых решений для вас и вашего бизнеса.

 

 

[1] http://www.vsrf.ru/Show_pdf.php?Id=10897

 

[2] https://alexandra-andreeva.com

 

 

 

[3] https://www.vedomosti.ru/politics/articles/2016/06/07/643932-mediatsiyu

 

[4] http://kluwermediationblog.com/2016/09/27/what-is-a-certified-mediator-new-regulation-in-germany-published/

 

[5] http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=2d2cd993-f4e4-4bbb-a291-9236633bfa02&utm_source=Lexology+Daily+Newsfeed&utm_medium=HTML+email+-+Body+-+General+section&utm_campaign=Lexology+subscriber+daily+feed&utm_content=Lexology+Daily+Newsfeed+2016-09-19&utm_term=

 


Медиация для бизнеса или бизнес на медиации.

Граждане бизнесмены, как же Вас вытащить из судов?

Пять лет назад принят закон, предоставивший бизнесу реальный инструмент внесудебного урегулирования конфликтов. Внесите медиативную оговорку в шаблон договора, заключите соглашение с медиатором  — и договаривайтесь с Вашими оппонентами. Ваш спор  — в Ваших руках.

Безусловно, услуги в сфере медиации, как и любые иные в условиях рыночной экономики, подчинены действию законов конкуренции, спроса и предложения. Есть свои монополисты, как, например, Ц.А. Шамликашвили,  «основатель и президент Научно-методического центра медиации и права, президент Национальной организации медиаторов (НОМ), председатель подкомиссии по АРС и медиации Ассоциации юристов России, главный редактор журнала «Медиация и право. Посредничество и примирение»».[1] Тот факт, что основные нормативно-правовые акты, регламентирующие процедуру рассмотрения спора с участием посредника и его статус[2], разработаны при непосредственном участии Ц.А. Шамликашвили,  позволяет представителям компаний, специализирующихся в сфере оказания юридических услуг, характеризовать их как «написанные под конкретные центры медиации».

Спешу отметить всю несправедливость этого замечания как медиатор, получившая свидетельство о повышении квалификации в АНО «Медиация и право» и незамедлительно вступившая в стройные ряды Некоммерческого партнерства «Национальная организация медиаторов» (НП «НОМ») — у меня нет никаких привилегий. Несмотря на ежегодные членские взносы и предложения по совершенствованию ведения того же реестра членов НП «НОМ», дабы потенциальные клиенты имели возможность познакомиться с профилем медиатора на сайте организации, таковые  до сих пор не внедрены[3]. «Необходимо, чтобы сами медиаторы, которые пришли в профессию, прилагали усилия для того, чтобы их деятельность, их потенциал были востребованы, чтобы сформировалось положительное общественное мнение о медиации, опирающееся на понимание сути этого метода и его преимуществ…Медиаторов не должно быть очень много – много должно быть медиаций, чтобы отбор происходил уже по законам рынка»[4].

Коллеги-медиаторы, в свою очередь, пеняют на то, что непосредственно практика нераспространена по причине неприбыльности. Дескать, спрос есть на медиацию как на образовательную услугу, но не как  на процедуру внесудебного урегулирования конфликта. Дело благое, цель благородная, членство завидное, да клиент нейдет. Сидит, несчастный, в  своем кабинете генерального директора и отсчитывает часы, которые просиживает его представитель в очереди в коридоре Замоскворецкого районного суда. Посчитайте сами: пять часов в ожидании судебного заседания, да по ставке 120 Евро в час. А заседание вдруг взяли, да перенесли, а представитель еще и документы запросил, и экспертизу, и длится пустяковый процесс уже четвертый месяц, в течение которого Вас с завидной регулярностью консультируют.

От имени сообщества юных и не очень медиаторов повторю свой вопрос  — уважаемые граждане бизнесмены, доколе вы будете загружать суды и поддерживать невнятный претензионный порядок при наличии теперь уже нормативно установленной возможности официально и полюбовно урегулировать спор на этапе, когда переговоры еще допустимы?

Регламент Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при Торгово-промышленной палате Российской Федерации[5], Правила проведения процедуры медиации АНО «Научно-методический центр медиации и права»[6] дадут Вам исчерпывающее представление о принципах и порядке проведения медиации, о статусе посредника и его роли в процессе.

Я же перечислю некоторые потенциальные преимущества процедуры медиации для Вашего бизнеса:

  • Непосредственный и длящийся контроль над процессом разрешения спора и его результатом;

Вы остаетесь собственником конфликта со своей стороны. Медиатор лишь создает условия, в которых Вы, в случае наличия у Вас на то соответствующего намерения, договариваетесь с контрагентом. Посредник не решает Ваш спор за Вас. Вас знакомят с правилами ведения процедуры, предлагают Вам договориться о регламенте, последовательности действий и порядке их выполнения. На каждом этапе процедуры медиатор получает от Вас обратную связь, убеждаясь в Вашей готовности продолжать участие в процедуре, при необходимости, возвращаясь к спорным моментам в целях разрешения каждого из них.

Как следствие, медиация идет со скоростью разрешения вопросов своих участников.

Нет единоличной воли и усмотрения суда, императивов относимости Ваших высказываний к предмету спора и заявленных требований. Вы сами определяете, что считаете нужным довести до сведения контрагента, что является значимым для Вашего бизнеса и критичным для выработки взаимовыгодного решения.

 

  • Свобода сторон в выработке взаимоприемлемого решения;

Вы и Ваш контрагент свободны в определении и выборе средств разрешения Вашего спора, если они не нарушают законодательство. В процессе медиации Вам и Вашему контрагенту будет предоставлена возможность озвучить любые правомерные способы урегулирования конфликта. В отличие от искового заявления Вы не обязаны формулировать свои требования и придерживаться их по мере рассмотрения спора. Любое правомерное решение спора, приемлемое для сторон конфликта, способно составить предмет медиативного соглашения.

 

  • Конфиденциальность процедуры;

Основной принцип медиации определяет конфиденциальность всего происходящего, за отдельными исключениями, установленными законодательством. О действии таких исключений медиатор сообщит Вам при согласовании регламента процедуры.

Таким образом, исключено присутствие лишних лиц, как нередко происходит в случае, если судебное заседание не имеет статус «закрытого».

 

  • Сохранение или восстановление отношений с контрагентом, развитие взаимодействия;

Вы возвращаетесь в поле переговоров, самостоятельно и по Вашему собственному желанию. Принимая во внимание цель медиации, профессиональный посредник ставит перед собой задачу создать и поддерживать комфортную среду ведения диалога между сторонами, пресекая взаимные скорбления, манипуляции, приостанавливая процедуру по мере необходимости.

В зале судебного заседания судьи, подчас, позволяют себе задавать Вам вопросы о том, чем Вы думали, где Вы учились, и ненавязчиво требуют управиться с изложением позиций и прениями в пять минут отведенного времени. За пять минут до этого, сидя в очереди на прием, ваши представители обмениваются новостями, ведут непринужденный диалог о перспективах разбирательства, о способах разрешения спора, не спеша закидывать друг друга шапками. Просто представьте, что в этот момент им предлагают согласовать и решить вопрос миром, зафиксировав компромиссный вариант на бумаге, и он имеет силу действительного соглашения сторон.

 

  • Экономия расходов и времени;

По меньшей мере, для Вас становится очевидным, за что именно Вы платите деньги. Вы не изучаете отчеты внешнего консультанта, пытаясь понять и принять необходимость оплаты сидения в очереди или времени нахождения в пробке просто потому, что консультант ответил Вам на письмо или позвонил Вам по телефону, сославшись на производственную необходимость. Вы не гнобите Вашего штатного юриста за то, что он на сутки пропал в Одинцово в то время, как его некому было заменить на оперативном совещании по срочному производственному вопросу.

 

И, наконец, проведение медиации, в случае, если Вы не придете к взаимовыгодному решению с Вашим оппонентом, не исключает столь любимого Вами судебного рассмотрения спора – так за чем же дело стало?

[1] http://www.mediacia.com/president.htm

[2] Федеральный  закон  от  27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», профессиональный стандарт «Специалист в области медиации (медиатор)»

[3] http://npnom.ru/reestr/

[4] Интернет-интервью с Ц.А. Шамликашвили: «Саморегулирование в медиации: новый этап интегрирования примирительных процедур в российское общество» (29.08.2011), www.consultantplus.ru

[5] http://mediation.tpprf.ru/ru/docs/

[6] http://www.mediacia.com/uslugi-mediacii.htm

 


Несколько слов о медиации в России

Если бы вы знали, как часто, стоя в многочасовой очереди в коридоре очередного суда, я, выслушивая пикировки сторон конфликта, мечтала вывести их на конструктивный диалог. Еще студенткой я с особым любопытством наблюдала за развитием внесудебных способов разрешения спорных ситуаций, завистливо белела, изучая вопросы становления подобных практик по миру. Такое явление как «медиация» долгое время оставалось для меня иллюстрацией правовой утопии, некой альтернативной реальности, где вступающие в деловые отношения хозяйствующие субъекты даже в самой патовой ситуации остаются партнерами, радеющими за взаимное уважение прав,  экономических интересов, репутации. Признаюсь честно, ежедневно составляя претензии, исковые заявления, отзывы на таковые, сопровождающиеся регулярным обменом любезностями между моими очередными Иваном Ивановичем и Иваном Никифоровичем, ранее так долго и беззаветно делящими прибыль в составе коммерческого общества «Миргород», а также отпуска и юбилеи, я уже было совсем отчаялась на своем профессиональном веку получить юридически обоснованную возможность вывести поссорившихся из совершенно не нужных им в конкретном случае узких кулуаров системы правосудия. Русская душа, она такая, широкая, ранимая, как пишет  Николай Рыленков, «здесь мало увидеть, здесь надо всмотреться…здесь мало услышать, здесь вслушаться нужно». А теперь поставьте себя на место судьи, у которого таких вот споров по двадцать на дню, по 15 минут в повестке дня на каждое, тут хочешь – не хочешь, подведешь всех под одну гребёнку применимой нормы и отпустишь далее ругаться в коридор. Задачи другие, время- зарплата, количество не всегда качество, главное – статистика обжалований, которую всегда можно размыть чем? Да, всё тем же количеством.

И вдруг, в 2010 году, случилось. После неудачных попыток в 2006, 2008, 2009 году, принят Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования спора с участием посредника (медиации)».

Читать далее…