ADR in Russia: is there hope for mediation?

Once in a while I hear different aims stated by clients seeking court representation in Russia.

They wish to thereby restore justice “as quick as possible”: to right a wrong/ to punish/ to find emotional balance/to cause troubles – you name it.

“What’s our state court got to with it?” — I ask in response.

Each and every time I explain, how and why Russian state court system is not up to expectations.

Court room is not a psychological help center. The judge won’t serve justice based on your personal history of hardship, no matter how dramatic the situation\ consequences.

Court is no legal clinic. The judge won’t construe the legislation for the claimant, but will expect that being done by the either of the parties of the case , up to drafting  judicial acts for the court .

Last but no least – no soon dispute resolution.

The public rating[1] demonstrates the ugly truth on efficiency of the Russian state commercial (arbitrage) courts resolving economic disputes and cases related to the exercise of entrepreneurial and other economic activities. The legal society recognized the Commercial (Arbitrage) court of Moscow as the worst, leading on such parameters as frequency of losing the proceedings case files, delays, mistakes in court awards and writs of execution for the enforcement of awards.  It is no surprise, however, since the same agree that each of the judges of the named court has more than  ten cases per day, often works  past midnight  for low salary. Not the best conditions to serve justice at all.

The Russian court system problems are no secret for both the government and the legislatures, based on the national proceedings law development for the last five years, aiming at introduction and development of dispute resolution alternatives.

First of all, the Federal law of the Russian Federation “On alternative dispute resolution with an intermediary (mediation)” came into effect on January 01, 2011,   granting the parties the possibility to resolve cases related to the exercise of entrepreneurial and other economic activities outside the court.

On June 01, 2016, an imperative pre-trial claim procedure was introduced for certain types of economic disputes. The amended article 4 of the Russian Commercial Procedure Code now states the case can only be filed to the court following 30 days from the date the pre-trial claim was sent to the potential defendant. The proceedings shall be initiated provided the claimant amongst all provides the court with evidence it made an effort to settle outside the chambers.

On September 01, 2016, the Federal law “On arbitration in Russian Federation” came into effect, which was elaborated aiming to further develop and increase the efficiency of arbitration as a form of alternative dispute resolution amongst entrepreneurs. For instance, as from February 01, 2017, certain categories of corporate disputes can now be subject to arbitration agreements, provided the requirements of cl.3-4, art. 225.1 of the Russian Commercial Court Procedure are met.

As a result, our clients have at least two alternatives to court – arbitration and mediation — officially recognized by the state, and an imperative to at least try pre-trial settlement.

Of these procedures, in my opinion, mediation is a better fit to grant the conflicting parties the closure or that “personal justice” they by mistake seek in court.

 

Mediation ensures the parties control the procedure of resolving the dispute they own, to the best possible personal outcome and interest of each, aiming at solving and healing the relations whenever possible, keeping the participants at liberty to elaborate any mutually beneficial solution within the legal framework.

Despite all the “pro’s”, the official statistics of the Supreme Court of the Russian Federation states low interest in the procedure based on the quantity of mediated disputes.

From the one hand, the purpose and terms of mediation leave it out of the official sight. No one can say for sure how many cases are in fact settled by mediators out of the courts, in the course of pre-trial negotiations.

From the other hand, there are some obstacles to its development, which were once again stated by the competent society in the course of  the two-day conference “Mediation: theory, practice, development perspectives” held in Moscow on April 13-14, 2017.

For example, mediation is not recognized by the Russian Civil Procedure Code as the justification for suspension of the court proceedings. It means that the civil courts, resolving highly mediable family and labour disputes, when seeing the parties off to mediation, face the inevitable violation of the imperative two-month term set for case resolution by the law, should the parties not come to an amicable solution.

Another issue is that neither the law, nor the Russian court practice recognize the costs of mediation as expenses which can be reimbursed.

Under the Russian law mediation is not an obligatory procedure to the increasing disappointment of the professional community. A range of speakers agreed on the necessity to introduce imperative mediation for disputes arising from family, labour, corporate disputes.

Other outlined legal flaws include absence of any online mediation regulation and no possibility to enforce the mediative agreement.

Besides shortcomings of the regulation the low level of awareness of the population lays in the way of mediation development. It is understood that as of the day the state courts are the key to popularization of this procedure, but the obligation of the judges to explain to the parties their right to mediation often remains a formality.

The hopes of the mediators now lay with the bills introduced by professional organizations, suggesting to introduce amendments to the Russian laws on mediation, both  much awaited, like suspension of proceedings for the term of mediation in the civil courts, and surprising, like abolishing the so-called “non-professional mediation”.

Until then Russian mediators are on their own, keeping the parties from the grindstone of the Russian court system, holding the torch for those who seek an actual dispute settlement, not revenge or closure.

 

 

[1] http://service.arbitr-praktika.ru/rating/


Актуальные вопросы  применения медиации в судебном процессе: что не так?

13-14 апреля 2017 года в Москве состоялась научно-практическая конференция «Медиация: теория, практика, перспективы развития», организованная Федеральным институтом медиации  совместно с НП «Национальная организация медиаторов» и Московским государственным юридическим университетом им. О.Е. Кутафина  при поддержке Министерства образования и науки РФ.

В течение двух дней практики со всей России обменивались опытом и обсуждали насущные вопросы внесудебного разрешения споров, в том числе, проблемы и перспективы его применения в суде.

Анализируя законодательство в сфере регулирования медиации, специалисты указывают на наличие нормативных препонов ее применения, в частности:

  • проведение процедуры медиации не является основанием приостановления сроков производства по делу в Гражданском процессуальном кодексе РФ (далее – «ГПК РФ»);

В порядке взаимного обмена любезностями ГПК РФ  и специальный закон[1] (далее – «Закон») указывают на принятие судом определенных мер по заключению сторонами мирового соглашения, в том числе, по результатам проведения процедуры медиации, на любой стадии судебного разбирательства.

Так, суд вправе отложить разбирательство дела на срок, не превышающий 60 дней, по ходатайству обеих сторон в случае принятия ими решения о проведении процедуры медиации.

Казалось бы, все логично и последовательно, если бы не очередной юридический нюанс – отложение процесса не приостанавливает процессуальные сроки.

Верите вы тому или нет — суду установлен четкий срок на рассмотрение вашего спора – два месяца. Вы вдруг решите уйти в медиацию на 60 дней, не договоритесь с вашим оппонентом, вернетесь в процесс. Суду ничего не останется, как рассмотреть ваш спор, при существенном нарушении установленных законом сроков.

«При такой правовой неопределенности судьи осторожно относятся к проведению медиации, поскольку, если медиативное соглашение не будет заключено, срока для рассмотрения спора может не остаться»[2].

Досадное недоразумение при наличии в ГПК РФ возможности приостановки разбирательства, как следствие, и связанных процессуальных сроков, на неограниченный период времени  — всего-то требуется дополнить закрытый перечень оснований статей 215-216 ГПК РФ с целью предоставить суду возможность приостановить производство по делу для проведения медиации.

Для арбитражного процесса проблема сроков в связи с проведением процедуры медиации отсутствует, так как согласно ч. 3 ст. 152 АПК РФ, срок, на который судебное разбирательство было отложено по основаниям, предусмотренным  АПК РФ, не включается в общий срок рассмотрения дела.

  • не урегулированы существенные для сторон спора вопросы возврата госпошлины в случае прекращения судебного разбирательства в результате проведенной процедуры медиации, возмещения затрат на оплату услуг медиатора[3];

Следуя зову принципа максимизации личной выгоды, сторона конфликта обращается в суд, декларирующий хотя бы частичную компенсацию понесенных расходов.

  • медиация не является обязательной процедурой;

Оценивая загруженность судов, зарубежный опыт становления медиации, целый ряд докладчиков выступил в пользу введения обязательного применения примирительных процедур.

Юрий Капштык предположил, что законодательное разделение споров по видам и категориям, определение императива обращения к медиатору, как разновидности досудебного урегулирования с обязанностью предоставлять в суд письменное заключение о невозможности примирения, определит снижение количества обращений в суд и  повысит доверие к медиаторам[4].

Самир Гараев предложил рассмотреть возможность временного введения обязательного применения примирительных процедур при разрешении, в частности, семейных, экономических, трудовых, наследственных, корпоративных споров[5].

Евгений Ефремов оговорил необходимость законодательно закрепить обязательность процедуры медиации по отдельным категориям споров до обращения в суд, например, по семейным делам, в течение срока, дающегося судом на примирение супругов[6].

  • отсутствует возможность принудительного исполнения медиативного соглашения[7];
  • отсутствует регулирование «онлайн-медиации»[8].

Помимо недостатков законодательного регулирования, коллеги по-прежнему отмечают низкую осведомленность сторон конфликта,  которые «практически не используют процедуру медиации для разрешения спора, редко обращаются к посреднику, предпочитают традиционное неформальное примирение, которое рассматривается в короткие сроки и требует меньших затрат»[9].

Одними из главных причин, препятствующих интеграции медиации в российский гражданский процесс, остаются недоверие к институту медиации, а также те цели, которые ставят перед собой участники судебных тяжб, отдавая предпочтение государственным органам правосудия (о них я достаточно подробно написала в своей предыдущей статье «Альтернативы суду: показания к применению«). «Граждане, чьи права нарушены, не просто хотят добиться решения спора, но и любыми способами привлечь обидчика к ответственности. Для многих недобросовестных граждан решение спора в суде является возможностью добиться отсрочки исполнения своих обязательств. Действия таких граждан зачастую направлены не на урегулирование спора, а на затягивание судебного процесса»[10].

Отдельной строкой проходит оценка работы судей по популяризации медиации, точнее, их бездействия или неприятия процедуры.  В дополнение к недостаткам применимого законодательства специалисты объясняют подобный скепсис безусловной загруженностью судов, случаями  использования сторонами примирительных процедур в целях злоупотребления процессуальными правами и затягивания судебного разбирательства, а также отсутствием у судей понимания, что именно они должны делать для примирения сторон. «В настоящее время складывается такая ситуация, что судьям не до конца понятно, каким образом должен быть применен закон. Возможно, стоит приглашать медиаторов в судебные заседания и разъяснять право заключения медиативного соглашения, чтобы стороны спора шли к ним. Сейчас закон гласит, что судья должен содействовать примирению сторон, но неясно как»[11].

Оценивая перспективы развития института медиации, его применения при разрешении споров, коллеги сошлись во мнении, что условием такового является дальнейшее совершенствование законодательства, модернизация судебной системы («отход от бюрократического и формалистского подхода судов в отношении института медиации»[12]), научно-исследовательская  и просветительская работа профессионального сообщества.

 

.

[1] Федеральный закон № 193-ФЗ  «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»

[2] Проблемы интеграции медиации в гражданский процесс, Ефремов Е.Н.; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с.

 

[3] Медиация и суд. Актуальные проблемы реализации медиации  в судебном процессе, Капштык Ю.; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с

[4] Медиация и суд. Актуальные проблемы реализации медиации  в судебном процессе, Капштык Ю.; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с

[5] Проблемы и перспективы развития медиации в судах, Гараев С.Н.; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с.

[6] Проблемы интеграции медиации в гражданский процесс, Ефремов Е.Н.; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с

[7] Проблемы и перспективы развития медиации в судах, Гараев С.Н.; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с.

[8] Проблемы интеграции медиации в гражданский процесс, Ефремов Е.Н.; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с

[9] Медиация и суд. Актуальные проблемы реализации медиации  в судебном процессе, Капштык Ю.; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с

[10] Проблемы интеграции медиации в гражданский процесс, Ефремов Е.Н.; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с

[11] Проблемы и перспективы развития медиации в судах, Гараев С.Н.; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с.

[12] Алексеева Т.В.,  Медиация и суд: практика применения в период 2011-2015 годов; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с.

 


Альтернативы суду:показания к применению

Кто процесс допускает, тот его проигрывает (Ф. Кафка, «Процесс»).

Жили-были Иван Иванович и Иван Никифорович в составе коммерческого общества «Миргород», прибыль, отпуска и юбилеи делили, как случился на их голову контрагент, АО «Шамаханская Царица», с договором манящим. И начали товарищи амбициями меряться, да копиями устава швыряться, и наступило время смутное — конфликт корпоративный. И разошлись они по адвокатам маститым, и стали те биться в палатах судебных, да не на жизнь, а на погибель Миргородову.

Сказка, скажете вы? Суровая быль, уважаемая публика.

Каждый третий клиент приходит ко мне с запросом на судебное представительство, заявляя разные цели: восстановить справедливость или душевное равновесие, разъяснить, «кто тут правый», вернуть имущество по сделке, да чтоб «быстро и наверняка» .

«А причем тут суд?» — обескураживаю я.

Давайте разберемся.

Суд – не кабинет психологической помощи. Вы не получите терапевтический эффект от просиживания в коридоре в ожидании заседания, чтобы в 10-15 минут отведенного времени постараться убедить отправителя правосудия в том, что вам кто-то что-то должен.

Суд – не юридическая консультация. Нет, судья не разъяснит вам нормы закона, применимые к вашей ситуации – объективно, судья рассчитывает, что за него это сделаете вы или ваш представитель, вплоть до оформления проектов документов на электронном носителе – официально, не возбраняется.

Что до скорого урегулирования разногласий – и снова мимо.

Объективную картину в сфере разрешения споров между предпринимателями демонстрирует народный рейтинг арбитражных судов[1]. Худшим судом признан Арбитражный суд города Москвы, лидирующий по случаям потери материалов дела, нарушению процессуальных сроков, невозможности быстро получить судебный акт, получению исполнительных листов с ошибками и опечатками. Между началом судебного производства и исполнением акта лежит пропасть, минимум, в полгода-год.

Поставьте себя на место судьи, у которого по девять – десять споров на дню, по 5-15 минут в повестке дня на каждое, с рабочим временем, периодически выходящим за полночь, с низкой заработной платой — тут хочешь – не хочешь, подведешь всех под одну гребёнку применимой нормы и отпустишь далее ругаться в коридор.

Если такая статистика неубедительна – давайте оценим общие тенденции развития системы российского правосудия за последние несколько лет.

С 1 января 2011 года действует Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования спора с участием посредника (медиации)», предоставивший возможность решить вне суда споры, в том числе, в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, даже если начато судебное разбирательство. Для этого сторонам или одной из сторон достаточно принять решение о выборе такого способа урегулирования спора, обратиться в организацию, осуществляющую деятельность по обеспечению проведения медиации или к конкретному медиатору и предоставить возможность специалистам оказать вам необходимое содействие в разрешении конфликтной ситуации. Список организаций, обеспечивающих медиацию в Москве[2] , возглавляет Коллегия посредников по проведению примирительных процедур при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, на сайте которой вы можете уже сейчас ознакомиться с информацией по процедуре и практикой ее применения[3].

С 1 июня 2016 введен обязательный досудебный порядок для исков по гражданским делам в арбитражном процессе. Предварительное обращение к предполагаемому нарушителю с претензией становится необходимым условием дальнейшего рассмотрения спора арбитражным судом. Иск можно предъявить только через 30 календарных дней со дня направления претензии, если иные сроки не установлены в законе или договоре (ч. 5 ст. 4 АПК РФ). Если раньше досудебный порядок разрешения споров оставался на усмотрение сторон, теперь законодатель настоятельно вам рекомендует сесть за стол переговоров прежде чем судиться. Законодательно установленный фильтр — “врешь, не пройдешь”, пока не представишь суду доказательство, что ты пытался избежать процесса, направил своему визави письменное негодование и выждал время, установленное законом (30 дней) или вашим контрактом для получения ответа.

С 1 сентября 2016 года вступил в силу Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», в целях совершенствования названного института и повышения его эффективности как способа разрешения споров для бизнеса. В частности, с 01 февраля 2017 стало возможным заключение арбитражных соглашений в отношении отдельных категорий корпоративных споров, при соблюдении требований ч. 3 и ч. 4 ст. 225.1 АПК РФ. Условием передачи спора на разрешение в постоянно действующее арбитражное учреждение является наличие арбитражного соглашения между спорящими сторонами (как правило, в форме арбитражной оговорки в контракте). Исчерпывающую информацию о сроках, стоимости и порядке самой процедуры представил на своем сайте, например,  Арбитражный центр при автономной некоммерческой организации «Институт современного арбитража».

В итоге – введен обязательный претензионный порядок по ряду споров и два альтернативных государственному инструмента урегулирования разногласий: медиация и арбитраж.

Что вам с того?

Достижение тех целей, которые вы нередко декламируете своим представителям.

Претензионный порядок является дополнительной возможностью сесть за стол переговоров, взять паузу с целью поиска ответов на вопросы, определяющие необходимость именно судиться в вашем конкретном случае, или ее отсутствие. В частности, определить действительную бизнес-цель процесса, с учетом актуальной судебной практики оценить ваши шансы на успех, рассчитать предполагаемые затраты и смириться с предполагаемым сроком исполнения решения.

А далее – каждому своё.

Арбитраж, как отметил Министр юстиции А.В. Коновалов на международной конференции «Реформа третейского разбирательства. Что дальше» 19 февраля 2016 года, «позволяет решить спор дешево, быстро и справедливо».

Медиация обеспечивает, в том числе:

  • Непосредственный и длящийся контроль над процессом разрешения спора и его результатом;

Вы остаетесь собственником конфликта со своей стороны. Медиатор лишь создает условия, в которых Вы, в случае наличия у Вас на то соответствующего намерения, договариваетесь с контрагентом. Посредник не решает Ваш спор за Вас. Вас знакомят с правилами ведения процедуры, предлагают Вам договориться о регламенте, последовательности действий и порядке их выполнения. На каждом этапе процедуры медиатор получает от Вас обратную связь, убеждаясь в Вашей готовности продолжать участие в процедуре, при необходимости, возвращаясь к спорным моментам в целях разрешения каждого из них.

  • Свободу сторон в выработке взаимоприемлемого решения;

Вы и Ваш контрагент свободны в определении и выборе средств разрешения Вашего спора, если они не нарушают законодательство. В процессе медиации Вам и Вашему контрагенту будет предоставлена возможность озвучить любые правомерные способы урегулирования конфликта. В отличие от искового заявления Вы не обязаны формулировать свои требования и придерживаться их по мере рассмотрения спора. Любое правомерное решение спора, приемлемое для сторон конфликта, способно составить предмет медиативного соглашения.

  • Сохранение или восстановление отношений с контрагентом, развитие взаимодействия;

Вы возвращаетесь в поле переговоров, самостоятельно и по Вашему собственному желанию. Принимая во внимание цель медиации, профессиональный посредник ставит перед собой задачу создать и поддерживать комфортную среду ведения диалога между сторонами, пресекая взаимные оскорбления, манипуляции, приостанавливая процедуру по мере необходимости. В конечном итоге, ваши представители, выжидая пятый час назначенное судебное заседание, ведут непринужденный диалог о перспективах разбирательства, о способах разрешения спора, не спеша закидывать друг друга шапками. Представьте, что в этот момент им предлагают согласовать и решить вопрос миром, зафиксировав компромиссный вариант на бумаге, придав ему силу действительного соглашения сторон.

Выбор за вами.

[1] http://service.arbitr-praktika.ru/rating/

[2] http://mediators.ru/rus/regional_me…

[3] http://www.centerarbitr.ru/


«Невидимая рука» медиатора

22 июня 2016 года Президиумом Верховного Суда Российской Федерации была утверждена Справка о практике применения судами Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» за 2015 год[1].

В своей статье «Актуальные вопросы применения медиации»[2] я писала об аналогичной статистике, приведенной Верховным Судом РФ по анализу периода с 2013 по 2014 год. Тогда востребованность примирительных процедур была оценена как «достаточно низкая». Процессуальными препятствиями частого и эффективного использования института примирения в гражданском и арбитражном процессе признавались, например, отсутствие института обязательной медиации, отсутствие у судей права направлять лиц, участвующих в деле, на обязательное прохождение процедуры медиации, неурегулированность процессуальным законодательством вопроса о течении процессуальных сроков на период прохождения сторонами процедуры медиации. Список причин низкой популярности примирительных процедур составляли, в том числе, относительная новизна процедуры медиации, отсутствие стремления у судебных представителей к примирению сторон, неосведомленность сторон о медиации, восприятие судебного решения как более «ценного» судебного акта по сравнению с определением о прекращении производства по делу.

Какие изменения были обнародованы в 2015 году?

Ранее установленный перечень процессуальных, организационных, экономических и психологических препонов на пути развития внесудебного урегулирования споров был оставлен высшей судебной инстанцией без какого-либо внимания. Он не был дополнен, пересмотрен – он, в принципе, в Справке от 22.06.2016 года отсутствует.

Общее впечатление от приведенного обобщения судебной практики сводится к уже крылатому продолжению  одной фразы.  Дескать, «вы там держитесь!», ведь:

  • по отношению к 2014 году число дел, урегулированных с помощью медиации, в 2015 году в судах общей юрисдикции и в арбитражных судах сократилось;
  • по информации, поступившей из судов, стороны практически не используют процедуру медиации для разрешения спора;
  • отмечаются случаи использования сторонами примирительных процедур в целях злоупотребления процессуальными правами и затягивания судебного разбирательства.

 

Зато действия медиаторов в указанном периоде не оспаривались ни в судах общей юрисдикции, ни в арбитражных судах. «Случаи обращения в суд с исками к медиаторам (в частности, о возмещении вреда, причинённого вследствие проведения процедуры медиации) отсутствуют, случаи судебного оспаривания медиативных соглашений единичны».

Безусловно, подобная официальная статистика внушает скепсис. Однако то, что происходит в судах, составляет лишь один из способов существования медиации. Вне поля зрения  остается огромный пласт практики неформального разрешения разногласий с применением медиативного подхода и инструментов. В процессе договорной работы, обеспечения корпоративного управления компаниями мультинационального холдинга или досудебного разрешения спора, все чаще не сталкиваешься, а именно встречаешь коллег, разделяющих одно видение цели – снижение степени эскалации конфликта и выход в зону общих интересов для выработки взаимовыгодного решения.

Пока в нашей правовой действительности разрабатываются проекты по дальнейшему совершенствованию процедуры с предложениями, например, «законодательно придать соглашению, достигнутому сторонами спора по итогам медиации, силу исполнительного документа даже на досудебном этапе»[3], озвучу некоторые правовые события иностранных юрисдикций по этому вопросу.

Например, в Германии с 1 сентября 2017 года вступит в силу дополнение к закону о медиации, устанавливающее порядок сертификации (аккредитации) медиатора. Если провести аналогию с понятийным аппаратом Федерального закона от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» в немецкой медиативной действительности появятся профессиональные посредники, приобретение статуса которых потребует не менее 120 часов обучения. Учебный план включает обязательное изучение принципов медиации, теории конфликта, техник коммуникации и ведения переговоров, законодательства, применимого к и в медиации. После сдачи экзамена сертифицированный медиатор должен будет в течение двух лет провести четыре документально оформленных медиации, по меньшей мере, четыре индивидуальных сессии по четырем разным спорам, и каждые четыре года проходить курсы повышения квалификации объемом не менее 40 часов. В отсутствие надзорного государственного органа основным регулятором деятельности профессиональных медиаторов будет рынок.[4]

Во Франции Верховный суд своим решением в очередной раз подчеркнул, что неурегулирование спора в медиации может составить значительный риск для истца в контексте перспектив судебного разбирательства, вплоть до отказа в рассмотрении иска. Соглашения, оформленные по французскому праву, часто содержат оговорки об альтернативном разрешении спора, устанавливая многоступенчатую процедуру урегулирования разногласий, последним этапом в которой выступает медиация. И несоблюдение подобных договоренностей уже неоднократно становилось основанием применения судом серьезных санкций к сторонам:

  • 2003: несоблюдение процедуры досудебного урегулирования спора является основанием отказа в рассмотрении иска.
  • 2005: ответчик вправе в любой момент сослаться на несоблюдение процедуры досудебного урегулирования спора, даже на стадии апелляционного обжалования.
  • 2014: обращение к процедуре досудебного урегулирования спора после подачи иска невозможно (Верховный суд соответствующим решением перечеркнул альтернативную практику нижестоящих судов).[5]

 

Как видите, указанные юрисдикции не то, что не отказываются, но поддерживают и развивают медиацию. И пусть официально одним из основных условий ее становления в России остается поддержка и признание судейским сообществом, ключевым является  именно ежедневный вклад тысяч моих коллег по цеху — юристов, медиаторов, посредников и переговорщиков, в поисках оптимальных внесудебных правовых решений для вас и вашего бизнеса.

 

 

[1] http://www.vsrf.ru/Show_pdf.php?Id=10897

 

[2] https://alexandra-andreeva.com

 

 

 

[3] https://www.vedomosti.ru/politics/articles/2016/06/07/643932-mediatsiyu

 

[4] http://kluwermediationblog.com/2016/09/27/what-is-a-certified-mediator-new-regulation-in-germany-published/

 

[5] http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=2d2cd993-f4e4-4bbb-a291-9236633bfa02&utm_source=Lexology+Daily+Newsfeed&utm_medium=HTML+email+-+Body+-+General+section&utm_campaign=Lexology+subscriber+daily+feed&utm_content=Lexology+Daily+Newsfeed+2016-09-19&utm_term=

 


Refusal to conclude employment agreement in Russia: how to make “No” an answer

Once the decision to turn the page and start my brand new self-employed career was taken, I did not hesitate to approach numerous companies in need of legal experts to offer my services. I combed through official job offers as published on numerous headhunting sites, spent some time analyzing the official sites and information on the employers — potential clients, the JD and offered salary package of the vacancies. After this short «due diligence» I finally elaborated individual commercial offers for each of them.  Further sent engagement letters stated my area of expertise, which perfectly fitted the open position, and my offer to sign a Services agreement, which, in my opinion, would better serve the needs of the client. Why was I so sure about the latter? Well, certain of the addressees were either freshly incorporated with little scope of work as of the date of the announcement, others looked for court representation which can be handled without the need to stay in the office from 9 a.m to 6 p.m. In each of the cases it seemed obvious that for most of the day the local Legal will have nothing to do but to stare in the monitor of the computer . To make my offer even more attractive – when the Labor Code of the Russian Federation sets very strictly the terms of employment like salary payment (twice per month), paid annual leave, social guarantees for employees, I not only made myself the exception from these, my terms stated first remuneration amount to be paid after closing first month of service. For each of the companies the amount of such was calculated to be less than the minimum salary suggested in the job offer published by the company.  Given the urgency, I supposed it was a perfect solution for any company  — it made possible the immediate legal support at a lesser price.

My intent seemed to be crystal clear – the companies are looking for lawyers when I am looking for clients, should not it be a perfect match.

Well, much I was wrong – one month of search left me with none of more than two hundred e-mails answered.

Sure, Russian companies are facing economic crisis and recent legal changes prohibiting out staffing agreements, so driven by the possible risks and my previous experience I further elaborated commercial proposals offering to enter employment agreements on the terms fully recognized by the Labour Code of the Russian Federation: a) distance work (home-office); b) flexible working hours; c) salary payment based on the scope of the job duties performed; d) combination of the terms enlisted.

I received four responses for another hundreds of e-mails. Long story short, we did not even get to the interview – it turned out, the HRs of the companies did not read my cover letters and somehow failed to understand the terms I suggested.

Another drastic experience is when a seemingly possible and beneficial cooperation is ruined due to the personality of the so-said HR expert or any other employee the potential client states to be the contact person. I spent more than three weeks trying to clarify the business needs and terms of cooperation as seen by the potential counterparty. In response to my questions I received very informal chat on the issues not even close to the ones I tried to make clear.

It would not be worth mentioning if not for the risks such personalities can drag the employer into.

As one might know the Labor Code of the Russian Federation entitles the potential candidates to seek written justification from the employer why the so awaited employment agreement was not sighed, and to further challenge it in court should the rejected person construe it as unlawful or discriminatory.

Brief overview of the Russian courts’ practice can provide you with perfect illustrations of different scenarios, how it can happen and what is the usual outcome. Both, automatic answers from the headhunting sites stating the candidate was declined and personal letters enlisting the particular requirements he or she failed to meet, are subject to court consideration. The usual claims are to recognize the refusal to conclude the employment contract discriminatory, to oblige the employer to sign the employment agreement, to recover monthly wages for the forced absence from work, to compensate emotional distress damages and court costs.

In most cases the court supports the employer, provided it proves its compliance with the provisions as follows.

Firstly, with parts 2 and 3 of Article 3 of the Labor Code of the Russian Federation which particularly states that no one can be constrained in his/her labor rights and freedoms or get any advantages irrespective of sex, race, color of skin, nationality, language, origins, property, social or position status, age, domicile, religious beliefs, political convictions, affiliation or non-affiliation with public associations as well as other factors not relevant to professional qualities of the employee. Establishment of distinctions, exceptions, preferences as well as limitation of employees’ rights which are determined by the requirements inherent in a specific kind of work as set by federal laws or caused by especial attention of the state to the persons requiring increased social and legal protection shall not be deemed discrimination.

Secondly, with Article 64 of the Labor Code of the Russian Federation, stating unjustified refusal to conclude a labor contract is be prohibited. All and any direct or indirect restrictions or granting direct or indirect advantages at concluding a labor contract depending on any factors not connected with professional qualities of employees shall not be permitted, except for the cases stipulated by the federal law.

Should you need the guidance as per which in particular qualities can be considered professional — it was given by the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation No 2 dated March 17, 2004, in its resolution “On implementation of the Labor Code of the Russian Federation by the Russian courts”. As per the provisions thereof such are the competence of the person to perform certain job duties according to his or her profession, specialization or qualification, as well as personal qualities (state of health, work experience).  The employer has the right to ascertain additional requirements should they be needed due to the position specifics (knowledge of foreign languages, for example). In order to confirm the presence of these particular requirements they should either comply with the professional standard for such qualification or specialization, or with the internal documents of the employer (local regulation on the position, or job description). When complying with the Russian Labor Code imperative to provide the candidate with written justification behind your decision I do recommend you to attach thereto an excerpt thereof to strengthen your position.

Basically, as an employer in Russia you can rely on provisions of the Constitution of the Russian Federation and of the Labor Code of the Russian Federation the employer has the right to make necessary decisions aimed to ensure its effective operation and asset management, at its own discretion and liability.  Thus signing employment contracts with candidates comprises the employer’s right, not its obligation. Part 1 of Article 22 of the Labor Code of the Russian Federation particularly states that the employer is entitled to conclude, amend and terminate labor contracts with employees in the manner and under the terms and conditions set by the Russian legislation.

Taking into consideration my personal experience I do believe that in each company special attention must be paid to communication with candidates. When delegating this task to amateurs you never know what the result may be. Lesser of the two evils, you lose a good candidate. Much worse – you receive unnecessary court proceedings with related expenses and loss of goodwill.

 


«Вы отказываетесь от меня???», или немного об отказах в заключении трудового договора

Свои мысли по этой теме я хотела бы адресовать и работодателю, и работнику.

Приняв взвешенное решение и вступив в огромный многонациональный холдинг «Вольные Хлеба»(с), я начала активный поиск клиентов на рынке, в том числе, отслеживая открытие вакансий на различных предприятиях и направляя им коммерческие предложения о сотрудничестве, просчитав для каждой максимально эффективное с экономической точки зрения решение. Мне не нужна запись в трудовой книжке, заработная плата каждые две недели в месяц за максимум просиженных в офисе часов, я не прошу оплачиваемый отпуск и социальный пакет — сэкономьте на этом. Я работаю на свое доброе имя и репутацию, оснащена техническими средствами, вкладываю средства в свое профессиональное развитие,  я предлагаю не только пропорциональную и прозрачную систему оплаты услуг, но и, по сути, первый месяц работы бесплатно – с оплатой фактически оказанных услуг в конце отчетного периода.  Как мне мнилось, компании, заинтересованные в поиске юриста, могли бы получить юридическое сопровождение даже на период поиска идеального кандидата, с выплатой вознаграждения в меньшем размере, в сравнении с установленной руководством суммой заработной платы.

Из первых ста компаний ни одна не взялась рассмотреть и оценить предложение на подобных условиях.

«Так вот ты какой, кризис экономический,» —  подумала я, предложив второй волне адресатов  свою кандидатуру для заключения трудового договора на условиях а) дистанционного доступа; б) гибкого графика; в) со сдельной оплатой труда; г) с комбинацией отдельных перечисленных моментов или с применением одной из опций.  Предположим, пугает вас призрак аутстаффинга в содержании гражданско-правового договора —  давайте рассмотрим законом допускаемые «вольности» в сфере трудовых отношений.

В ответ на несколько десятков следующих направленных предложений – четыре приглашения. Как выяснилось при общении с представителями кадровых служб компаний, никто (!) из них не прочитал сопроводительное письмо, как следствие, понятия не имел о том, что меня не интересует занятость на условиях полного рабочего дня.

Фирменное безобразие, господа работодатели. Призовите ваши кадровые службы внимательно читать сопроводительные письма, иначе в ближайшем будущем я начну претендовать и на их позиции.

Отдельного внимания заслуживают примеры общения с кандидатами, кропотливо собираемые мною в рубрику «никогда так не делайте».   Одним из лидеров моего личного рейтинга стали контактные лица издательства,  общению с которыми я обязана поступившему предложению обсудить возможности сотрудничества  в качестве автора статей, с уровнем заработной платы «от 20 000  до 60 000 рублей в месяц».

Загоревшись перспективой интересной работы, я поспешила ознакомиться с  направленным мне договором и  воспользоваться любезным предложением представителя компании задать «любые возникающие вопросы» по процессу взаимодействия издательства с автором, в том числе, «шкурный».  Согласно представленным мне условиям сумма гонорара никак не соответствовала заявленному работодателем минимуму дохода, скорее, была в семь раз его меньше.

В ответ мне разъяснили право писать больше статей и давать консультации читателям при условии их обращения, полагаю, в редакцию. Дальнейшие уточняющие вопросы («как формируется тема журнала, каков порядок согласования ставки и текста») были встречены еще более пространными комментариями (здесь и далее – прямые цитаты автора, с соблюдением орфографии и пунктуации), что  «весь процесс — итог переговоров двух сторон. Иногда автор пишет за день статью,  иногда за полгода….Здесь не границ…». Нет границ. Всё тлен.  Надо ли говорить, что переписка ни к чему не привела, если не считать результатом обещание представителя «работодателя» заключить со мной договор «у нотариуса с внесением всех моих идей», а также уточнение, что мое предложение по повышению ставки (чтобы обеспечить себе тот минимум заработной платы, который установлен в объявлении о вакансии) будет передано «руководству и они поручат кому то изучить вопрос, и ответить Вам».

В сухом остатке – мое впечатление: в отношениях с потенциальными авторами и третьими лицами крупное издательство профессиональных журналов с историей работы на рынке более 19 лет представляет лицо, не обремененное знаниями правил русского языка и делового этикета. Хочется ли далее работать с компанией, сотрудники которой не могут внести ясность в условия взаимодействия с автором или адресовать их компетентному специалисту,  позволяют себе весьма неоднозначные комментарии в ответах – оставляю на ваше усмотрение.

Но представьте себе, что  с подобными персонажами будут общаться кандидаты на вакансию, которым я посвящаю вторую часть настоящего опуса.

Их любимая с некоторых пор тема –  во всем усматривать незаконный и дискриминационный отказ в приеме на работу и  сразу обжаловать его в суд, «по всей строгости закона».

И у них своя правда.

Например, разместили вы резюме на hh.ru, отправили отклик, через пять минут получили на электронную почту ответ, в котором указано, что работодатель не готов сделать предложение.

Безусловно, вас одолевает праведный гнев. Потрясая кулаками, полагая отказ в заключении трудового договора необоснованным, не связанным с деловыми качествами и сделанным без просмотра направленного резюме, вы стремитесь в суд с  требованиями признать незаконным отказ в приеме на работу  по дискриминационным признакам, взыскать компенсацию морального вреда, ссылаясь на то, что ответчик, отказывая в заключении трудового договора, не исследовал направленное вами резюме, а также не оценил ваши деловые качества, в связи с чем отказ в приеме на работу не основан на законе, нарушает ваши права и причиняет вам моральный вред.

Или, скажем, вам позвонили из кадрового агентства, пригласили на собеседование, вы успешно прошли какое-то количество отборов, и вдруг – все срывается.  На заявление с  просьбой представить письменный ответ с обоснованием отказа, получаете его, во всем его незаконном и дискриминационном великолепии, как вам кажется, и спешите в суд. С иском о признании незаконным отказа в заключении трудового договора, как необоснованного и дискриминационного, об обязании заключить трудовой договор, взыскании заработной платы за вынужденный прогул, компенсации морального вреда, возмещении судебных расходов (по максимуму).

Коллеги и соратники в поисках работы — в целях экономии вашего личного времени и финансовых средств, приведу вам некое обобщенное мотивированное решение суда по подобным искам.

Суд напомнит и вам, и не оправдавшему ваших надежд работодателю, что в соответствии с положениями Трудового кодекса Российской Федерации никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника (ч.2 ст. 3), при этом не является дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работника, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом (ч. 3 ст. 3).

Далее, сославшись на положения  Конституции Российской Федерации и Трудового кодекса Российской Федерации, разъяснит вам, что работодатель, в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом, самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения. Заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя.

Да, из положений статьи 64 Трудового кодекса Российской Федерации усматривается, что запрещается необоснованный отказ в приеме на работу, когда он основан на обстоятельствах, не связанных с деловыми качествами работника.

Упомянув последние, суд обратится к Постановлению Пленума Верховного суда № 2 от 17 марта 2004 года «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ», точнее, к его выводам  о том, что:

  • Трудовой кодекс РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения;
  • суду необходимо проверить, по каким основаниям лицу было отказано в заключении трудового договора;
  • под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), а также личностные качества работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли);
  • работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, в том числе, если они необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).

Как правило, эта специфика определяется должностной инструкцией позиции, на которую вы претендуете, или локальным нормативным актом компании-работодателя о структурном подразделении, в составе которого она находится. Добросовестные предприятия даже пришлют вам выдержку из перечисленных документов, или их аналогов, в качестве приложения к письменному ответу-обоснованию отказа в заключении трудового договора.

Практические рекомендации на этот случай просты: в случае отказа от работодателя сначала воспользуйтесь вашим законным правом получить его письменное обоснование. Если по изучении его доводов призрак дискриминации не угомонится  – обращайтесь за консультацией, всегда рада помочь!

 

 


Неоценимые сотрудники

Что ни день, то предложение правового сопровождения\профессионального тренинга на тему банкротства юридического или физического лица, безопасного сокращения расходов на персонал, антикризисных интенсивов. Оптимизация производства, повышение эффективности труда при уменьшении штата —  любые игры за ваши деньги.

В череде мер особняком стоит вопрос возможности освобождения бизнеса от обязанности индексации заработной платы.

Обеспечение повышения уровня реального содержания заработной платы входит в систему основных государственных гарантий по оплате труда и включает индексацию заработной платы работников в связи с ростом потребительских цен на товары и услуги (статьи 130, 134 Трудового кодекса РФ).

Согласно положению статьи 134 Трудового кодекса РФ работодатели, не относящиеся к государственным органам, органам местного самоуправления, государственным и муниципальным учреждениям, производят индексацию заработной платы в порядке, установленном коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.

Указанная обязанность компании-работодателя подтверждена Письмом Роструда от 19.04.2010 N 1073-6-1, Определением Конституционного Суда РФ от 17.06.2010 N 913-О-О.

В  2014 году Конституционный Суд РФ развил свою позицию по этому вопросу, определив, что индексация заработной платы должна обеспечиваться всем лицам, работающим по трудовому договору, преследуя цель не позволить работодателю лишить работников предусмотренной законом гарантии и уклониться от ее установления (Определение Конституционного Суда РФ от 17.07.2014 N 1707-О).

В дополнение к перечисленному, в отношении подотчетного вам предприятия может действовать обязательство индексации заработной платы по условиям отраслевого соглашения, об отказе к присоединению к которому вы не успели отправить официальное уведомление в Минтруда России в 2014 году.

В сухом остатке – государство обязывает бизнес обеспечивать индексацию заработной платы. А вот как, на каких условиях, в каком порядке – решать вам при разработке и согласовании соответствующего раздела положения об оплате труда компании.

Например, по общему правилу индексация заработной платы обусловлена ростом потребительских цен (статья 134 Трудового кодекса РФ). Индекс потребительских цен рассчитывается в соответствии с Основными о порядке наблюдения за потребительскими ценами и тарифами на товары и платные услуги, оказанные населению, и определения индекса потребительских цен, утвержденными Постановлением Госкомстата РФ от 25.03.2002 N 23.

Трудовой кодекс не обязывает работодателя производить индексацию заработка своих сотрудников именно на ту величину, которую ежемесячно публикует Росстат, но в судебной практике эти сведения расцениваются как минимальный показатель, по которому нужно индексировать зарплату (Определение суда ХМАО-Югры от 03.03.2015 по делу № 33-773/2015). Максимальный показатель не ограничен.

Единый калькулятор индексации зарплаты также не установлен законодательно, в силу действия принципа свободы работодателя (статья 2 Трудового кодекса РФ) компания вправе определять условия труда самостоятельно, при условии, что таковые не ухудшают положение работника по сравнению c законом (ч. 4 ст. 57  Трудового кодекса РФ).

Во исполнение этого принципа работодатель вправе использовать иные показатели (роста потребительских цен в регионе; роста прожиточного минимума трудоспособного населения по России; инфляции, зафиксированной в законе о бюджете региона) для определения размера индексации.

Кроме того, никто не препятствует вам определить условия выплаты индексации в определенном размере, в зависимости от финансовых показателей работы предприятия,  разработать собственную методику расчета индексации зарплаты, максимально учитывающую специфику работы подотчетного вам предприятия.

Нормативные положения статей 2, 130, 134 Трудового кодекса Российской Федерации предоставляют работодателям, которые не получают бюджетного финансирования, самостоятельно устанавливать порядок индексации с учетом всей совокупности обстоятельств, значимых как для работников,  так и для работодателя.

Несмотря на перечисленные дозволения предприятия либо не вводят условия индексации, либо отписываются стандартной формулировкой:

«В целях обеспечения повышения уровня реального содержания заработной платы (ст. 134 ТК РФ) в  ООО «Ромашка» не реже одного раза в год производится индексация заработной платы в связи с ростом потребительских цен на товары и услуги.»

Принимая во внимание, что соблюдение условий локальных нормативных актов  работодателем обязательно (ст. 22 Трудового кодекса РФ), положение подобного содержания определяет только одно: вы обязаны индексировать зарплату сотрудников, вне зависимости от экономических показателей организации или объемов производства.

Как правило, об указанном недочете руководство вспоминает, только непосредственно сталкиваясь с правовой оценкой возможности не индексировать заработную плату или использовать минимальную ставку при пересмотре ее размера.

Дабы последствия не были для вас неожиданностью — любые изменения локального нормативного акта общества в части определения порядка и условий индексации предполагают соблюдение процедуры, установленной для внесения изменений в трудовой договор, то есть предполагает наличие соглашения сторон трудовых отношений. Ухудшение финансового положения организации не рассматривается судами как условие, допускающее внесение изменений в условия трудового договора работодателем в одностороннем порядке.

В отношении статуса убыточности предприятия как обоснования непроведения индексации заработной платы, прошу вас принять во внимание следующее:

  • законодательство Российской Федерации не содержит определения понятия «убыточная» компания, что вызывает определенные затруднения при анализе правовых последствий подобного состояния общества.  Если нет ни одного корпоративного решения в отношении компании, определяющего ее несостоятельность в контексте применимого права, она должна продолжать выполнять свои обязательства перед сотрудниками и третьими лицами своевременно и в полном объеме во избежание административной и уголовной ответственности;
  • обязательства по оплате труда в соответствии с требованиями законодательства и положениями локальных актов исполняются юридическим лицом даже в случае его банкротства (вторая очередь кредиторов).