Обо всём понемногу: «трудовые» казусы

Весь январь наступившего года я систематизировала свой накопленный за энное количество лет профессиональной деятельности опыт, к коему я отношу, пожалуй, лет семь из двенадцати, зафиксированных в трудовой книжке. Однако, как это уже общепринято и, наверняка, научно доказано, юрист – профессия без временных, пространственных, общественных рамок. Интересные правовые ситуации подкидывали мне родственники, друзья, их знакомые, в том числе, случайные или «по работе», соседи по лестничной площадке и палате в больнице  – был бы включен телефон, практика сама тебя найдёт.  Большинство из перечисленных выступали в качестве работодателей, посему наиболее частыми были консультации по вопросам применения трудового  законодательства, иногда даже когда таковых от меня никто не ожидал. Я вообще, знаете ли, отношусь пока к тем юристам, которые вечно все портят своими знаниями и отсылками к праву. Казалось бы, случается ни к чему не обязывающая беседа, с непременным вступительным словом «слушай, ты ж юрист», преамбулой на тему благих целей и самых гуманных соображений и, наконец, совершенно «неожиданным» вопросом, как правило, из разряда «как бы его/её уволить».  Поскольку до умения «направлять дышло» мне ещё расти и расти, в попытках предупредить хоть какой-то процент рискованных для бизнеса решений, я рискнула объединить некоторые типичные ситуации и представить их вашему вниманию, достопочтенная читающая публика.

1)    Ситуация первая: «ему бы баланс сводить так, как он поёт на корпоративных мероприятиях».

Замечательный Иван Иванов, добрый, отзывчивый, душевный, по какой-то нелепой случайности совершенно не разбирается в своём деле. Вроде профессия есть, профильное высшее учебное заведение закончил, столько-то лет трудового стажа, а элементарных вещей не знает. Особенно неловко, что он бухгалтер. Был бы специалистом отдела продаж, ещё куда ни шло, а тут, позвольте, риски. То не так форму отчётности заполнил, то цифры не сходятся, то отчисления с заработной платы забыл перевести, в общем, грустно становится его начальнику, тоже бухгалтеру, только главному. Обидно за профессию.

И  начинаются душевные метания, как же уволить хорошего человека за то, что он плохой специалист.

На основании п. 3 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) трудовой договор с работником может быть расторгнут в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатом аттестации.

Спешу обратить ваше внимание, уважаемые работодатели, на последнее условие.

Вы не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по рассматриваемому основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе[1].

Порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальным нормативным актом компании-работодателя о порядке проведения аттестации[2].

Фактически вам  необходимо выпустить или проверить наличие соответствующего регламента на предприятии, проверить отсутствие обстоятельств, препятствующих увольнению по её итогам (например, воспитание ребенка в возрасте до 14 лет единолично, без супруга), создать профильную комиссию, провести аттестацию, оформить  результаты.

Заключение аттестационной комиссии станет одним из  нескольких условий, необходимых к соблюдению при увольнении по указанному основанию и подлежит оценке в совокупности с другими доказательствами по делу. Сбор последних, к слову, равно как и любых подтверждений несоответствия сотрудника занимаемой должности, вменяется в обязанность работодателю.

На заметку – в рассматриваемых обстоятельствах материалы по фактическому невыполнению или ненадлежащему выполнению работником своей трудовой функции должны тесно перемежаться подтверждениями выполнения компанией своих долженствований, в частности, по созданию необходимых условий труда, своевременной и полной его оплате.

Отдельного внимания заслуживают доказательства отказа сотрудника от перевода на другую работу либо отсутствия у предприятия возможности сделать такое предложение (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ).

В соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК РФ увольнение в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Любое из перечисленных действий должно быть оформлено документально. Никаких душевных бесед с хорошим человеком за чашкой чая в обеденный перерыв, откажитесь  от попыток сослаться на некий телефонный разговор, «открытые» намёки на корпоративном вечере – вы же уже не первый раз слышите, кто вы без бумажки.

Это должно быть письменное предложение о переводе работника на другую работу, с наименованием должности, размером оклада, графиком работы и отдыха, возможным компенсационным пакетом и иными условиями. Если таковые отсутствуют – поручите вашему отделу кадров составить соответствующее уведомление. Любой из документов должен быть представлен сотруднику под роспись.

И последнее, но не по значимости – да, при увольнении вследствие несоответствия занимаемой должности или выполняемой работе выходное пособие не выплачивается. Однако работник вправе получить и заработную плату, и компенсацию за неиспользованные дни отпуска в день прекращения трудового договора[3].

В общем, сие мероприятие весьма хлопотно уже сейчас, а в перспективе, может стать ещё более накладным. На рассмотрении Государственной Думы ФС РФ с октября 2013 года находится законопроект, предусматривающий установление  срока (три месяца), в течение которого работодатель может уволить работника в случае выявления отрицательных результатов аттестации[4].

Проще предупреждать подобные ситуации на этапе приёма на работу, но и здесь важно не уйти за рамки правового поля.

2)    Ситуация вторая: «хочешь у меня работать, напиши за меня отчёт к совещанию».

Случается, что начальники отделов при наборе новых сотрудников не стесняются давать не творческие, а вполне себе актуальные поручения. Вот и Петр, пообщавшись с Павлом, получил от него «очень положительное впечатление», настолько, что посчитал логичным поручить последнему написать обзор-стратегию по развитию бренда компании и бизнес план, в кратчайшие сроки, пообещав, в свою очередь, предоставить, помимо дарованного каталога продукции, необходимые цифры, документы, «всё, что нужно».

Буду краткой: нет, нет и ещё раз нет.

Не давайте никаких конкретных поручений третьим лицам, отношения с которыми никаким образом не оформлены.  Для проведения каких-либо испытаний сотруднику есть условие испытательного срока в трудовом законодательстве или возможность согласования задания по гражданско-правовому договору.

Подобные поручения могут встать потенциальным иском к компании, с требованием  признать либо фактическое нахождение в трудовых отношениях и выплатить заработную плату, либо нарушение интеллектуальных прав и присвоение результата интеллектуальной деятельности третьего лица, с требованием возместить причиненные физическому лицу ущерб, потраченное время, фактически понесенные расходы  и моральные муки.

В случае если навыки составления документов или содержания таковых являются существенными для оценки соответствия кандидата, учитесь давать обезличенные задания, сформируйте пул подобных поручений. Пусть лежат в отделе кадров. Поручите их разработку студентам-практикантам, наконец, уверена, именно эта категория вечных скитальцев по собеседованиям и отборочным турам выдаст вам уникальные наработки в этой сфере. Только не забудьте оформить с ними трудовые отношения надлежащим образом.

3)    Ситуация третья:   «студент-практикант как дешёвая рабочая сила».

Сколько раз приходилось сталкиваться с праведным возмущением матёрых начальников, потрясающих кулаками в сторону современной молодёжи, «без пяти минут» выпускников высших учебных заведений. Какая зарплата, какой договор?! У этих «спиногрызов» появляется уникальная возможность получить опыт, за который еще приплачивать надо, пусть радуются ноутбуку и бесплатному кофе.

По российскому законодательству прохождение стажировки или  практики, все-таки,  являются выполнением  трудовой функции (несмотря на странную статью 227 ТК РФ, по которой студенты не работники, а лица участвующие в производственной деятельности работодателя) и определяют необходимость заключения срочного трудового договора по статье 59 ТК РФ.

Совсем не сложно проследить в оформляемом соглашении, чтобы работа была непосредственно связана со стажировкой и профессиональным обучением, определив связанные должность или виды работ, зафиксировать свои обязанности как работодателя. Например, обеспечить стажёру место и оборудование для практической работы,  своевременное предоставление теоретических знаний и практических навыков профильным руководством, ознакомление с методическими рекомендациями и применимыми локальными актами предприятия.

Из дополнительных нюансов —  определить срок действия договора согласно сроку прохождения стажировки,  в приказе о приеме на работу указать на основание заключения срочного трудового договора: «Работа, непосредственно связанная со стажировкой и профессиональным обучением».

И запомнить, что заключение пусть срочного, но трудового договора, определяет вашу обязанность выплачивать заработную плату, а дискриминация в сфере труда, в том числе, по возрастному признаку, запрещена.

Терпения вам, уважаемые работодатели.