Russia vs international sanctions. Act 3

Back in July 2020, and as commented in my previous note, the renewed Russian Constitution implied certain additional authorities to be granted to the Russian Constitutional Court aiming at prevention of enforcement of international court rulings which are non compliant with Russian Constutution (public order).

Here we go — a bill introducing referring authorities of the Russian Constitutional Court passed its third hearing with Russian State Duma on October 27th, 2020[1].

It introduces the authorities of the Russian Constitutional Court to rule on possibility of enforcement of decision of a foreign or international court, foreign or international arbitration, setting obligations of the Russian Federation, in case such decision contradicts the «public order» of the Russian Federation.

According to the bill:

  • respective queries can be submitted to the Russian Constitutional Court by the President of the Russian Federation, by the Russian Government and by the Supreme Court of the Russian Federation;

The latter, in my opinion, will serve as an instrument to overrule or object implementation of sanctions related decisions in Russia.

  • such queries can be made in the event of » the discovered uncertainty with regard to possibility of implementation (enforcement) of decision of a foreign or international court, foreign or international arbitration, setting obligations of the Russian Federation«;
  • as for the “setting obligations of the Russian Federation” – it is further developed in the bill, as “imposing obligations on Russia directly, or indirectly, through putting obligations on stating authorities or “organizations belonging to the Russian Federation”;

I assume you already know the Russian national «champs», who are mostly affected by the international trade restrictions.

  • in case recognized as impossible for enforcement (execution) in Russia by the Russian Constitutional Court , any acts aimed at  implementation (enforcement) of decision of a foreign or international court, foreign or international arbitration can’t take place (be undertaken).

Additionally,  another bill was introduced to the Russian State Duma  to “bring the Russian proceedings Codes in compliance with the recent amendments to the Constitution”[2].

It is aimed to supplement the provisions of the Russian Commercial(Arbitrage), Civil and Administrative Codes, stating the possibility of application of international treaties to the Russian state courts, by the paragraph as follows:

Implementation of rules of international treaties in their interpretation contradicting the Constitution of the Russian Federation is not allowed. Such contradiction can be ascertained in the manner set by the Russian Federal Constitutional Law” [i.e. by the law on extension of related Russian Constitutional Court authorities].

Both bills were introduced by the Russian President, in development of the amendments to the Constitution this summer, which signals the high probability they will be implemented.


[1] https://sozd.duma.gov.ru/bill/1024643-7

[2] https://sozd.duma.gov.ru/bill/1036240-7


Russia vs international sanctions. Act 2.

You might have heard that this summer Russia was struck not only by COVID 19, but also by a quite unexpected exercise aiming at introducing some changes in the «main law of the Russian Federation» — the Constitution.

To keep the story short, these were introduced (as adopted by an all-Russian voting (duh!)) and came into effect from July 04, 2020.

Back in the day, while reviewing draft and its the potential of a Russian “anti-sanctions” instrument I was considering the new wording of arts. 79 and 125(5.1.(б))  of the new Russian Constitution:

Article 79

«Decisions of the intergovernmental bodies, adopted based in the provisions of the international treaties of the Russian Federation in their interpretation which contradicts the Constitution of the Russian Federation, are not executed in the Russian Federation».

Article 125 (5.1.(б)

«The Russian Constitutional Court:

Б) subject to federal constitutional law  shall rule on the possibility of execution of decisions of the interstate bodies adopted of the basis of provisions of international treaties of the Russian Federation in their interpretation contrary to the Constitution

To be noted, the previous wording of Russian Constitution:

  • already prescribed it took precedence other international treaties (art. 15, art. 125(2), 125 (6)) (international treaties and agreements form an integral part of the Russian legal system, but shall not be liable for enforcement and application in Russia if not corresponding to the Constitution):
  • as from 2015 the referred federal constitutional law (On Russian Constitution Court) has already  introduced the authorities of the Russian Constitution Court to declare decisions of international human rights bodies unenforceable when “incompatible” with the Constitution. 

As a result the new declarations, although sad, did not seem to change the picture drastically.

What caught my eye later, is that in the course of legislation process the bill was amended to include the provisions as follows;

  • Art. 79.1:

«Russian Federation takes measures aimed at supporting and strengthening of international piece and safety, at ensuring peaceful coexistence of states and people, at prevention of interference in internal affairs of the state».

  • Art 125 (5.1. (б))

The amendment further extended the powers of the Russian Constitutional Court authorizing it :

  • [subject to federal constitutional law] to rule on possibility of execution of decision of a foreign or international (interstate) court, foreign or international arbitration, which puts obligations on the Russian Federation, in case it contradicts the public order of the Russian Federation.

In absence of any official cover letter or other public justification thereof I could only rely on the comment from the Russian Constitutional Court opinion dated March 16, 2020, No 1-3 (following the review of this amendment to the Constitution, amongst others) stating this mechanism “is not intended to promote the rejection of international treaties and decisions of interstate jurisdictional bodies based on them, but is aimed at devising a constitutionally acceptable way for the Russian Federation to implement such decisions while ensuring the supreme legal force of the Russian Constitution in the Russian legal system, which includes international treaties as its integral part”.

According to Russian state court rulings on the sanctions issues, sanctions are considered to be of public effect and threat to Russian sovereignty:

  • Siemens cases, 2017:  “the effect of satisfaction of plaintiff’s claims would be the de jure enforcement of the EU economic sanctions on the territory of the Russian Federation, which would be manifestly contrary to the public order of the Russian Federation and would prejudice the sovereignty of the Russian Federation state»;
  • Russian Constitutional Court Decree No 8-П dated February 13, 2018: “economic sanctions are imposed in contravention of multilateral international treaties”, with the  possibility to construe the conduct of foreign parties following the sanctions regime as “in bad faith”;
  • with counter-sanctions being recognized as “special economic measures applied as a reaction to an internationally wrongful act or an unfriendly act of a foreign state threatening the interests and security of the Russian Federation” (Russian Supreme Court ruling dd 11.11.2014 case No АКПИ14-1124).

Back in July 2020 and since :

  1. the federal constitutional law on Russian Constitutional Court was not updated to include the sanctions related or any similar issues,  
  2.  international arbitration (foreign) court resolutions on sanctions issues as issued against the person, not against Russia directly, but require recognition by the Russian state court for enforcement (which I construe as putting relating indirect obligations on Russia),

I assumed that the new provisions, though following the logic of the recent Russian APC amendment I wrote about earlier (Russia vs international sanctions. Act 1), did not have immediate effect, but formed the basis for further strengthening of Russian anti-sanctions regime.


Russia vs international sanctions. Act 1.

On June 08, 2020, the Russian President signed a new law amending the Russian Arbitrage (Commercial) Procedure Code in effect[1]  to secure protection of rights of legal entities and individuals subject to international sanctions (hereinafter – the “Law”).

According to the Law:

  1. the Russian state arbitration (commercial) courts (Russian courts) will have the exclusive competence to resolve disputes:
    1. involving Russian and foreign legal entities and individuals subject to foreign restrictive measures (including EU and US sanctions, hereinafter – “SDNs”); and
    1. arising out of sanctions effected against Russian citizen or Russian legal entity,

              unless otherwise stated in

  • an international treaty signed by the Russian Federation, or
  • by agreement between the parties, whereby the consideration of such disputes is assigned to the competence of foreign courts or international commercial arbitration based outside the territory of the Russian Federation;
  • SDNs, whose cases are considered by a foreign court or international commercial arbitration outside of Russia, or providing proof that such proceedings will be initiated, are entitled to apply to Russian courts for a veto on initiating or continuing such proceedings;
  • Subject to the SDN claim the Russian court has the right to award them compensation to be charged from the individual whom the court banned to initiate or continue proceedings in a foreign court or international commercial arbitration outside of Russia,  if that individual fails to respect the court order.

The Law came into effect on June 19, 2020.

What’s wrong:

  1. Due to the vagueness of the language, the Law has several broad concepts left at discretion of the Russian state judges, which are much likely to be construed in favor of national champions.

For example:

  • it has no definition of the “restrictive measures” the potential claimant must be subject to in order to seek exclusive competence of the Russian courts;
  • it expands to any disputes involving SDNs, irrespective of the subject of the claims;
  • it allows to recognize the competence of the Russian courts despite the valid arbitration or foreign jurisdiction clause in contracts with an SDN — in case such clause “cannot be performed” due to the restrictions in effect.  Should such non-enforceability be recognized by the Russian state court, the SDN will be entitled to i) commence litigation in a Russian court and ii) apply to a Russian court to restrain the counterparty from commencing/pursuing proceedings before a foreign court or arbitral tribunal.
  • it has no regulation on the content and requirements to proof of “intent” to commence proceedings in an international commercial arbitration outside Russia or in a foreign court, which can be construed broadly.
  1. The possibility to properly state the case and challenge the Russian court “veto” (on  initiating or continuing international arbitration or foreign proceedings involving an SDN) is limited and subject to Russian Arbitrage (Commercial) Procedure Code regulation (with respective standards of proof of due acknowledgement of the party to the process, one month period of appeal).
  1. Russian court can now deny enforcement of a foreign court judgment or arbitral award on the disputes involving SDN, should the latter object to such foreign proceedings (i.e. by filing the “veto” claim under the Law).

What to do:

To closely monitor the development of court practice following the implementation of the Law in order to adjust the risks stated and to recommend further measures to address them.


[1] Russian Federal Law dd.  June 08, 2020 No 171-FZ “On Amendments to the Arbitration Procedure Code of the Russian Federation in Order to Protect the Rights of Individuals and Legal Entities in Connection with Restrictive Measures Introduced by a Foreign State, a State Association and/or Alliance and/or State (Interstate) Institution of a Foreign State or State Association and/or Alliance”


Подделка подписи vs исковая давность: кейс «Форум» (дело № А40-160548/2016)

Суть спора[1]:

Заявитель просил суд признать недействительным договор купли-продажи доли в Обществе с ограниченной ответственностью «МКВ «Форум» от 29.10.1999 года, поскольку подпись продавца – покойной матери заявителя – была подделана, ответчик присвоил себе долю незаконно.

Итог:

Судебными актами трех инстанций заявителю было отказано в удовлетворении иска в связи с пропуском срока исковой давности.

Выводы судов трех инстанций, поддержанные Верховным судом РФ:

  1. «переход права на долю был фактически произведен»;

Комментарии:

Суды игнорируют факт отсутствия волеизъявления одной стороны и противоправность действий другой, указывая, что, несмотря на это, фактическое исполнение сделки произошло.

Каждая из правовых норм, на которые ссылаются суды в обоснование своей позиции, связывают начало исчисления срока исковой давности по требованиям истца со дня, когда началось исполнение сделки, то есть одна из сторон приступила к фактическому исполнению сделки, а другая — к принятию такого исполнения (ст. 181 ГК РФ, п. 101 Постановления Пленума ВС РФ №25 от 23.06.2015г.).

Так, нижестоящие суды квалифицировали как «не имеющие правового значения» следующие доказательства отсутствия фактического исполнения сделки продавцом, собственником доли:

  • заключение специалиста о том, что подпись продавца на оспариваемом договоре подделана (в проведении судебной экспертизы истцу было неоднократно отказано);
  • доказательства диагноза и предсмертного состояния продавца в предполагаемый период совершения сделки (4 стадия онкологического заболевания);
  • отсутствие каких-либо иных документов по сделке в нарушение п. 4.2.5 Устава общества в редакции 1997 года и применимой редакции ФЗ «Об ООО»;
  • временной разрыв между датой оспариваемого договора и оформлением и подачей ответчиком документов на регистрацию изменений в сведениях об обществе в 2000 году в нарушение применимого законодательства;
  • смерть второго участника общества как естественное основание внесения изменений в учредительные документы ООО;
  • отсутствие доказательств уведомления ответчиком наследников умершей о состоявшейся сделке;
  • отсутствие доказательств проведение расчетов по сделке в любой форме;
  • документально подтвержденные обстоятельства обнаружения истцом оспариваемого договора.

По всем канонам отсутствие волеизъявления собственника на распоряжение собственностью является системообразующим пороком сделки, отчуждение имущества помимо воли собственника в нарушение статьи 209 ГК РФ — ничтожным с момента его совершения, не порождающим тех юридических последствий, ради которых заключалась, в том числе, перехода титула собственника к приобретателю (ст. 167 ГК РФ, Постановление Конституционного суда РФ от 21.04.2003 № 6-П).

Вывод судов о состоявшемся в таких обстоятельствах переходе прав на долю к ответчику противоречит положениям применимого законодательства,  определяющим  права продавца как собственника доли и участника сделки, основным началам гражданского законодательства, установленным статьей 1 ГК РФ.

  1. для целей исчисления срока исковой давности — исполнение сделки «бесспорно началось не позднее 09.08.2002г., когда в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись грн 1027739057235 о том, что Черкасова Н.Ю. является единственным участником общества и владеет 100% уставного капитала»;

Комментарии:

А. Регистрационные действия не составляли предмет оспариваемой сделки.

Единственные представленные ответчиком в материалы дела документы — новая редакция Устава общества и решение единственного участника №1 от 20.03.2000г., оформленные спустя полгода после смерти одного из учредителей – не указывают на оспариваемую сделку как на основание таких изменений (при наличии смерти второго учредителя как альтернативного основания).

В материалах дела отсутствуют, судами не были истребованы, ответчиком не представлены доказательства:

  • исполнения обязательства по оплате доли;
  • письменного уведомления общества о состоявшейся уступке доли в уставном капитале общества с представлением доказательств такой уступки;
  • согласования сделки общим собранием участников по требованию п. 4.2.5 Устава общества в редакции, действовавшей на дату оспариваемого договора;
  • уведомления наследников продавца об оспариваемой сделке, в том числе, с целью проведения с ними расчетов по сделке.

Выводы судов противоречат абз. 3 п. 101 Постановления Пленума ВС РФ №25 от 23.06.2015г, согласно которому если ничтожная сделка не исполнялась, срок исковой давности по требованию о признании ее недействительной не течет, а также судебной практике по аналогичным спорам.

Б. Суды привязали момент исполнения сделки к дате внесения в ЕГРЮЛ недостоверных данных.

09 августа 2002 года в ЕГРЮЛ были внесены сведения об обществе, зарегистрированном до 2002 года.

Указанные сведения были внесены в порядке межведомственного взаимодействия между государственными органами, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 19 июня 2002 г. N 441, для лиц, зарегистрированных до введения в действие Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц».

У заявителя отсутствовали фактические и правовые основания не расценивать сведения в ЕГРЮЛ, внесенные органами государственной власти, как достоверные, в силу п. 1 ст. 4 Закона о регистрации, ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации».

О недостоверности сведений ЕГРЮЛ, основанных на ничтожной сделке, заявитель узнала только 12 июля 2016 года, получив на личном приеме у нотариуса копию оспариваемого договора.

Вопреки позиции судов ЕГРЮЛ не содержит данных об основаниях внесения той или иной записи. Соответствующие данные ошибочно определены судами как доступные и открытые — как минимум, поскольку содержат паспортные данные участников сделки – информацию, определяющую ограничение доступа к таким сведениям (абзац 2 п. 1 ст. 6 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»).

Выводы судов об обратном нарушают положения применимого законодательства, а также сложившуюся судебную практику, по которой установление после государственной регистрации обстоятельств, свидетельствующих о том, что документы, представленные для регистрации изменений, являются недействительными или не отвечают требованиям достоверности содержащейся в них информации, влечет недействительность решения о государственной регистрации таких изменений.

Кроме того:

  • суды не применили нормы права, применимые к специальному субъекту – несовершеннолетнему лицу, чьи права нарушены оспариваемой сделкой.

На дату оспариваемой сделки истец была несовершеннолетней, не обладала надлежащей гражданско-правовой дееспособностью для оспаривания указанной сделки.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, что опекуны истца или орган опеки и попечительства совершали действия в интересах истца, которые могли привести к установлению факта совершения оспариваемой сделки.

  • судами неверно распределено бремя доказывания по делу, не применены нормы о добросовестности.

Истец обратилась в суд, заявляя отрицательный факт —  отсутствие между продавцом и покупателем материальных отношений на момент выбытия доли. Обязанность доказать наличие договора как надлежащего правового основания перехода права собственности на долю и последующей регистрации изменений лежала на ответчике (ст. 8-9, 65 АПК РФ).

Суды сочли достаточным доказательством представление ответчиком только двух документов: решения №1 от 20.03.2000г. и Устава в новой редакции, согласно которым единственным участником общества стала Черкасова Н.Ю.

Представленные ответчиком документы:

  • оформлены по истечении нескольких месяцев с даты смерти второго участника;
  • не позволяют достоверно определить основание их оформления;
  • не подтверждают исполнение какой-либо сделки для целей определения срока исковой давности;
  • не подтверждают уведомление лиц, не являющихся сторонами сделки, о ее исполнении;
  • опровергаются совокупностью доказательств, представленных истцом.

Иные документы судом истребованы не были, ответчиком не представлены.

Оригинал оспариваемого договора был впервые представлен в процесс ИФНС № 1 в судебном заседании апелляционной инстанции 03 октября 2017 года, тогда же было установлено, что у ответчика оригинал документа отсутствует.

Выводы суда первой инстанции, далее поддержанные вышестоящими судами, были сделаны в отсутствие оригинала документа, несмотря на представленное истцом заключение о подделке подписи продавца (в удовлетворении ходатайств истца об истребовании оригинала оспариваемого документа судом первой инстанции было отказано).

Несмотря на неоднократное представление истцом фактов и доказательств, свидетельствующих о длящемся злоупотреблении ответчиком гражданскими правами, они не были оценены судами при вынесении решений, в их числе:

  • остановка ответчиком деятельности ООО «МКВ «Форум» в 2009 году в целях его дальнейшего исключения из ЕГРЮЛ.
  • учреждение ответчиком в 2009 году юридического лица (ООО «Агентство «Форум». Московский клуб визажистов») с наименованием, аналогичным наименованию ООО «МКВ «Форум» до степени смешения;
  • непредставление ответчиком документов и информации по запросу нотариуса в 2015 году, до обращения истца в суд;
  • отсутствие у ответчика и у неизменно подконтрольного ей с 1997 года юридического лица документов по сделке в нарушение правил архивирования и хранения документов.

Подобная позиция судов допускает и придает правовой характер длящемуся злоупотреблению гражданскими правами, в том числе, препятствовавшему истцу своевременно реализовать свое право на судебную защиту,  в нарушение ст. 10 ГК РФ и правовой позиции, указанной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 № 17912/09, согласно которой такое злоупотребление является самостоятельным основанием для отказа в применении исковой давности, санкцией за допущенное злоупотребление.

А что в итоге?

Практика судов:

— допускающая, что противоправное деяние, направленное на незаконное отчуждение чужого имущества, оформленное подложным договором с поддельной подписью продавца можно считать «исполнением сделки»;

— создающая для участников гражданского оборота правонарушающие стимулы, нарушающая баланс интересов участников экономического оборота;

— противоречащая правовому назначению самого института исковой давности – защите прав и законных интересов участников экономического оборота.

У меня всё.

[1] https://kad.arbitr.ru/Card/bec9ecae-8d02-4d74-a88a-360114ad7a8c


Developing national mediation: financial services as the potential field of application

While the European Parliament issues resolutions on application of Directive 2008/52/EC of the European Parliament and Council dated May 21, 2008 regarding certain aspects of mediation in civil and commercial cases[1], we continue the examination and evaluation of potential fileds of its application at our own risk and peril.

Recent measures with participation of professional mediators from all over the Russia prove  high demand for the procedure in the social area, in family law issues, in situations connected with protection of children rights.

Since 2008 I by some quirk of fate have been a judicial representative for specific category of the population, which also needs the operating tool of extrajudicial settlement of disputes — individuals consuming financial services as well as borrowers representing small and medium business.

As a rule the situation is developing in a standard manner — an individual or entrepreneur selects another «reliable» bank, takes the credit and for some reason faces the inability to fulfil the undertaken obligations.  According to the financial or legal literacy the debtor notifies the creditor of the problems in an obvious way and then the situation develops without a hitch. The court, decision, recovery of debt with the help of bailiffs or collectors — no other option seems to be available in such case.

Going back to personal experience — start negotiations with the bank and be as open as possible with consistent documentation of your actions.

Being the judicial representative of the debtor I, in fact, have been mediating the debt recovery procedure from 2008. Upon receipt of the first of several court judgements in 2009 I initiated negotiations with the bank and proposed to consider the possibility of extrajudicial settlement of the dispute. That was an official proposal considering the market evaluation of the pledged property provided by an unemployed pensioner to secure the USD credit, which foreclosure by the bank was rejected by the court.

The message seemed obvious — why go to the court if one can sign the agreement on compensation and close the case «in advance».

In the specific case due to significant amount of debt or operation of other prevailing «internal instructions» of the bank the creditor preferred to continue the judicial proceedings.

Now, after 10 years, these are lasting proceedings of postmortal bankruptcy of an individual — debtor and bankruptcy of an individual — guarantor. The latter — by reason of banks’ refusal to accept the documents on termination of enforcement proceedings as a proof of insolvency as well as pronounced lack of time and human resources for initiation and conduct of bankruptcy procedure.

Banks as well as courts are overloaded.

In such situations the questions of adequate protection of debtor’s rights, literacy in negotiations with his participation is of particular importance in the Russian legal system.

Indeed one may speak about the quality of legal representation, use of «enforcement» resources peculiar for our legal culture — inspections were initiated by the Russian Federation Central Bank, the applications were sent to the Public Prosecution Office of the Russian Federation which did not have the expected effect.  As well as lawsuits on termination of the credit contract, endless complaints on rulings and judgements of the courts on determination of the value of property to be realized, invitation to offer before settlement of the issue on determination of value of the pledged property on the merits.

What do we have at the end? The bank receives minimum repayment from the value of the postmortal realization of the debtor’s property, which is several times less than its evaluation and value of borrower’s offer in 2010.

How effective has such solution of the issue become for the bank?  Following our position, expressed from year to year by representatives behind the scenes of judicial authorities, the only purpose of the processes was the return of monetary assets — in fact the debtor has not paid a single ruble in repayment of the debt since 2008.  The bank got the apartment at reduced value in 2009 and funds from the sale in public auction  of the remaining property in 2017 — the amounts, which did not cover even a half of existing debt.

How could the «open dialogue», which I am promoting, be helpful in the situation?

In the case under consideration it could be helpful in elaborating the way to settle the issue acceptable for both parties.

For all other projects — formed the invaluable experience in observing the work of bank representatives allowing selection of optimal ways to resolve legal issues in the field of financial services.   In particular, in the recent proceedings concerning recovery of debt under credit from debtor’s heirs, one managed to persuade the bank representative to change the suit for the benefit of the debtor — adding requirements to terminate the credit contract (for the avoidance of additional interest on the amount of debt), reduction of amount of interest accrued on the amount of debt, cancellation of penalty interest.  Outside the court hearing my procedural opponent confirmed that such movement «towards» the interests of heirs was conditioned, in particular, by active dialogue between the parties and their judicial representatives.

Moreover I received interesting experience, which made it possible for me to participate in interesting and prospective projects for development of related specialized mediation, e. g. in the work of the Commission for Application of Mediation Procedure  (alternative procedure for settlement of disputes with participation of an intermediary) in the financial market of the Russian Federation of the Guild of Financial Analysts and Risk Managers (the «Mediation Commission»)[2].

The key objectives of the Mediation Commission are:

  • popularization of mediation procedure in the financial market of the Russian Federation and in the field of financial services;
  • increased level of trust in alternative method of dispute settlement;
  • arrangement and performance of mediation procedure with representatives of the Russian Federation financial market, consumers of financial services;
  • ensuring efficient communication between expert community and representatives of small and medium business, starting dialogue through organization of communication grounds, educational projects, workshops, participation in specialized conferences.

The priority areas of concern of Mediation Commission are establishment of comfortable environment for discussion with representatives of state authorities, academic institutions, financial institutions and organizations of important issues, connected with operation and development of the Russian Federation financial market, active application of extrajudicial procedures in settlement of issues in conflict situations arising in the financial market.

Despite short period of its existence the Mediation Commission is actively processing the applications of consumers of financial services for initiation of mediation within judicial proceedings and preparation thereof, develops cooperation with associations of professional participants of security market in the field of information, outreach, consulting, legal, research and development activities.

In conditions of heavy load of the judicial system, banks and collectors, actual «freezing» of draft laws governing activities of financial ombudsmen, the Mediation Commission shall become the starting point of professional mediation in the field of financial markets and financial services.

[1] The Resolution of the European Parliament in Russian is available at:  https://alexandra-andreeva.com/2017/11/28/%D1%80%D0%B5%D0%B7%D0%BE%D0%BB%D1%8E%D1%86%D0%B8%D1%8F-%D0%B5%D0%B2%D1%80%D0%BE%D0%BF%D0%B5%D0%B9%D1%81%D0%BA%D0%BE%D0%B3%D0%BE-%D0%BF%D0%B0%D1%80%D0%BB%D0%B0%D0%BC%D0%B5%D0%BD%D1%82%D0%B0-%D0%BE/

[2] http://gifa.ru/mediation-about.html

 


Развивая национальную медиацию: сфера финансовых услуг как потенциальная область применения

Пока Европейский  парламент выносит резолюции  по применению Директивы  2008/52/EC Европейского парламента и Совета от 21 мая 2008 года относительно некоторых аспектов  медиации в гражданских и коммерческих делах[1],  мы продолжаем исследовать и оценивать потенциальные сферы ее применения, на свой страх и риск.

Недавние мероприятия с участием профессиональных медиаторов со всей России демонстрируют востребованность процедуры в социальной сфере, по вопросам семейного права, в ситуациях защиты прав детей.

Я же с 2008 года являюсь волею судеб судебным представителем отдельной категории населения, которая не в меньшей степени нуждается в работающем инструменте внесудебного урегулирования споров – граждан-потребителей финансовых услуг, а также заемщиков — представителей малого и среднего бизнеса.

Как правило, ситуация развивается по накатанной – гражданин или предприниматель выбирает очередной «надежный » банк,  оформляет  кредит, в силу определенной ситуации сталкивается с невозможностью исполнения принятых на себя обязательств.  В меру своей финансовой и юридической грамотности теперь уже должник очевидным для себя способом уведомляет кредитора о возникших проблемах, а далее – как по нотам. Суд, решение, взыскание задолженности, с помощью приставов или коллекторов — казалось бы, какие тут могут быть варианты?

Возвращаясь к собственному опыту – вступить в диалог с банком и вести его максимально открыто, с последовательным документальным оформлением ваших действий.

Являясь судебным представителем должника по кредиту, я, по сути, медиировала процесс взыскания задолженности с 2008 года. После получения первого из нескольких судебных решений в 2009 году  инициировала переговоры с банком с предложением рассмотреть возможность внесудебного урегулирования спора. Это было официальное предложение, с учетом рыночной оценки объектов залога, представленных неработающим пенсионером в обеспечение долларового кредита, в обращении взыскания на которые банку было отказано судом.

Посыл касался очевидным — зачем идти в суд, если есть возможность подписать соглашение об отступном и закрыть вопрос «досрочно».

В конкретном случае, ввиду ли значительной суммы задолженности, или действия иных, превалирующих «внутренних инструкций» банка,  кредитор предпочел продолжить судебный процесс.

Сейчас, почти 10 лет спустя, это длящиеся процессы посмертного банкротства физического – лица должника, и банкротства физического-лица – поручителя. Последнее – по причине непринятия банком документов о закрытии исполнительного производства в его отношении как доказательств неплатежеспособности, а также озвученного отсутствия временных и кадровых ресурсов для инициации и ведения процедуры банкротства в его отношении.

Банки, как и суды, перегружены.

В таких ситуациях остро встает вопрос об адекватной защите прав должника, о грамотном ведении переговоров с его участием в современной правовой системе России.

Безусловно, можно говорить о качестве судебного представительства, об использовании свойственных нашей правовой культуре «силовых» ресурсов – были инициированы и проверки ЦБ РФ, направлены заявления в Прокуратуру РФ, не давшие ожидаемых результатов.  Как и иски о расторжении кредитного договора, бесконечные жалобы на определения и решения судов об определении стоимости имущества к реализации, о назначении торгов  до разрешения по существу вопроса об определении стоимости объектов залога.

Что в результате? Банк получил минимальное погашение из стоимости реализованного посмертно имущества должника, в несколько раз меньшее, в сравнении с его оценкой и стоимостью предложения заёмщика в 2010 году.

Насколько эффективным стало подобное решение вопроса для банка?  Если руководствоваться  позицией,  озвучиваемой из года в год представителями неоднократно в кулуарах судебных инстанций, единственной целью  процессов был возврат денежных средств — должник по факту не внес ни рубля в погашение долга с 2008 года. Банк получил на баланс квартиру по сниженной оценке в 2009 году, и средства от реализации с публичных торгов оставшейся недвижимости в 2017 году, суммы, не покрывающие и половины числящегося долга.

Чем тут помог тот самый «открытый диалог», который я «пропагандирую»?

В рассматриваемом случае именно он позволил в конечном итоге выработать способ завершить ситуацию, приемлемый для обеих сторон.

Для всех иных проектов – сформировал бесценный опыт наблюдения работы представителей банка, позволяющий  находить оптимальные способы решения правовых ситуаций  в сфере финансовых услуг.  В частности, в  недавно завершенном процессе  по делу о взыскании задолженности по кредиту с наследников должника,  удалось добиться уточнения представителем банка иска в интересах должника – дополнения требования о расторжении кредитного договора (во избежание дополнительного начисления процентов на сумму долга), снижения суммы процентов, начисленных на сумму долга, отказа от штрафных процентов.  Вне судебного заседания  мой процессуальный оппонент подтвердил, что подобное движение «навстречу» интересам наследников было обусловлено, в том числе, активным диалогом между сторонами и их судебными представителям.

Кроме того, я получила интересный опыт, позволивший мне сейчас участвовать в интересных и перспективных проектах по развитию связанной профильной медиации, например, в работе Комиссии по применению  процедуры медиации (альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника) на финансовом рынке Российской Федерации Ассоциации «Гильдия финансовых аналитиков и риск-менеджеров» (далее – «Комиссия по медиации»)[2].

Основными целями работы Комиссии по медиации являются:

  • популяризация процедуры медиации на финансовом рынке РФ и в сфере финансовых услуг;
  • повышение уровня доверия к альтернативному правовому способу урегулирования споров;
  • организация и проведение процедур медиации с представителями финансового рынка РФ, потребителями финансовых услуг;
  • обеспечение эффективной коммуникации между экспертным сообществом и представителями малого и среднего бизнеса, формирование диалога посредством организации и проведения коммуникационных площадок, образовательных проектов, семинаров, участия в отраслевых конференциях.

Приоритетное направление работы Комиссии по медиации — создание комфортной среды для обсуждения с представителями органов власти, научных учреждений,  финансовых институтов и организаций важных вопросов, связанных с функционированием и развитием финансового рынка Российской Федерации, активное применение внесудебных процедур по урегулированию споров при возникновении конфликтных ситуаций на финансовом рынке.

Несмотря на непродолжительный срок своего существования, Комиссия по медиации уже активно работает по заявлениям потребителей  финансовых услуг о проведении процедуры медиации в рамках судебных процессов и  подготовки к ним, развивает сотрудничество с ассоциациями профессиональных участников рынка ценных бумаг в информационно-просветительской, консультационно-правовой и научно-исследовательской сферах.

В условиях подчеркнутой загруженности судебной системы, банков и коллекторов, фактической «заморозке» законопроектов по регламентации деятельности финансовых омбудсменов,  Комиссия по медиации призвана стать отправной точкой профессионального посредничества именно в сфере финансовых рынков и финансовых услуг.

[1] Текст Резолюции Европейского парламента на русском языке доступен по ссылке  https://alexandra-andreeva.com/2017/11/28/%D1%80%D0%B5%D0%B7%D0%BE%D0%BB%D1%8E%D1%86%D0%B8%D1%8F-%D0%B5%D0%B2%D1%80%D0%BE%D0%BF%D0%B5%D0%B9%D1%81%D0%BA%D0%BE%D0%B3%D0%BE-%D0%BF%D0%B0%D1%80%D0%BB%D0%B0%D0%BC%D0%B5%D0%BD%D1%82%D0%B0-%D0%BE/

[2] http://gifa.ru/mediation-about.html

 


Резолюция Европейского парламента от 12 сентября 2017 года об осуществлении директивы 2008/52/EC Европейского парламента и Совета от 21 мая 2008 года относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах

Резолюция Европейского парламента от 12 сентября 2017 г. об осуществлении директивы 2008/52/EC Европейского парламента и Совета от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах («Директива о медиации»)

Европейский парламент,
– принимая во внимание директиву 2008/52/EC Европейского парламента и Совета от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах («Директива о медиации»),
– принимая во внимание доклад Комиссии Европейскому парламенту, Совету и Европейскому экономическому и социальному комитету по вопросу о применении директивы 2008/52/EC Европейского парламента и Совета относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах,
– принимая во внимание углубленный анализ, проведенный Генеральным управлением по вопросам внутренней политики, озаглавленный «Осуществление директивы о медиации — 29 ноября 2016 года»,
– принимая во внимание результаты исследования Комиссии, озаглавленного «Исследование по оценке и осуществлению директивы 2008/52/EC – «Директива о медиации» 2014 года»,
– принимая во внимание исследование, проведенное Генеральным управлением по вопросам внутренней политики, озаглавленное «Перезагрузка Директивы о медиации»: оценивая ограниченное воздействие ее применения и предлагая меры по увеличению количества медиаций в ЕС»,
– принимая во внимание оценку осуществления Директивы о медиации, проводимую Группой по анализу фактической результативности Научно-исследовательской службы Европейского парламента,
– принимая во внимание исследование, проведенное Генеральным управлением по вопросам внутренней политики, озаглавленное как «Количественная оценка затрат на неиспользование медиации — анализ данных»,
– принимая во внимание статьи 67 и 81 (2) (g) Договора о функционировании Европейского союза,
– принимая во внимание норму 52 Свода процессуальных норм, а также пункт 1 (e) статьи 1 и приложение 3 к решению Конференции председателей от 12 декабря 2002 о процедуре предоставления разрешения на составление докладов по собственной инициативе,
– принимая во внимание доклад Комитета по правовым вопросам (A8-0238/2017),
A. тогда как Директива 2008/52/EC стала важной вехой в деле внедрения и использования процедуры медиации в Европейском союзе; тем не менее, ее осуществление в разных государствах-членах ЕС существенно разнится, в зависимости от того, существовали ли ранее в стране национальные системы медиации; при этом некоторые государства-члены отдают предпочтение относительно буквальному осуществлению ее положений, другие предпочитают углубленный пересмотр альтернативных путей урегулирования споров (например, Италия, показатель применения медиации в которой в шесть раз выше, чем в иных странах Европы), а третьи считают, что существующие законы уже приведены в соответствие с Директивой о медиации;
B. тогда как большинство государств-членов ЕС расширили сферу применения Директивы о медиации, распространив ее на сферу внутренних судебных споров, — только три государства-члена ЕС предпочли ограничить действие Директивы о медиации трансграничными делами — что оказало решающее позитивное воздействие, как на законодательство таких государств-членов, так и на категории соответствующих споров;
C. тогда как сложности, возникшие на этапе внедрения Директивы о медиации, в значительной степени отражают различия правовой культуры национальных правовых систем; тогда как приоритетное внимание следует уделять изменению типа правового мышления через развитие культуры медиации и посредничества, основанной на дружественном урегулировании споров -вопрос, который неоднократно поднимался Европейскими сообществами юристов с момента разработки Директивы о медиации и в ходе ее последующего внедрения государствами-членами ЕС;
D. тогда как внедрение Директивы о медиации предоставило ЕС дополнительные преимущества посредством повышения осведомленности государственных законодательных органов о преимуществах медиации и обеспечения определенной степени согласованности в отношении как процессуального права, так и практики его применения в государствах-членах ЕС;
E. тогда как медиация, альтернативный, добровольный и конфиденциальный способ внесудебного урегулирования споров, может стать полезным инструментом снижения нагрузки на судебную систему по некоторым категориям дел, поскольку предоставляет физическим и юридическим лицам возможность быстрого и менее затратного (в сравнении с судебным) разрешения конфликта при условии соблюдения необходимых гарантий, (с учетом того, что чрезмерно длительное судебное разбирательство нарушает Хартию об основных правах), обеспечивая при этом лучший доступ к правосудию и способствуя экономическому росту;
F. тогда как цели, изложенные в статье 1 Директивы о медиации, направленные на содействие использованию процедуры и, в частности, на достижение «баланса между медиацией и судебным разбирательством», явно не были достигнуты, поскольку медиация используется менее чем в 1% случаев в суде в среднем в большинстве государств-членов ЕС;
G. тогда как в Директиве о медиации не прописана в буквальном смысле система внесудебного урегулирования споров ЕС, за исключением введения отдельных положений по вопросам истечения срока исковой давности и сроков давности разбирательства при попытке медиации, и обязательств медиатора и его административного персонала по обеспечению конфиденциальности процедуры;
Основные выводы
1. Приветствует тот факт, что во многих государствах-членах ЕС системы медиации в последнее время подвергаются изменениям и пересмотру, а в других странах предусматривается внесение поправок в применимое законодательство;
2. Выражает сожаление по поводу того, что только три государства-члена ЕС предпочли при интеграции Директивы о медиации в национальное законодательство ограничить ее применение трансграничными делами, и отмечает, что существуют определенные практические трудности функционирования национальных систем медиации, главным образом, обусловленные традицией состязательности и отсутствием культуры посредничества в государствах-членах ЕС, низким уровнем информированности о медиации в большинстве государств-членов ЕС, недостаточного знания о том, как решать трансграничные дела, и функционированием механизмов контроля качества работы медиаторов;
3. Подчеркивает, что все государства-члены ЕС предусматривают возможность того, чтобы суды предлагали сторонам использовать медиацию или, по крайней мере, присутствовать на информационных сессиях, посвященных посредничеству; отмечает, что в некоторых государствах-членах участие в таких информационных сессиях является обязательным, по инициативе судьи или в связи с конкретными спорами, предусмотренными законом, такими, как семейные вопросы; указывает также, что некоторые государства-члены ЕС требуют, чтобы юристы информировали своих клиентов о возможности использования медиации; отмечает вместе с тем, что статья 8 Директивы о медиации предписывает, что стороны, которые выбирают медиацию в качестве способа урегулировать спор, впоследствии не должны быть ограничены в праве обратиться вне зависимости времени, проведенного в процедуре медиации; подчеркивает, что никакие конкретные вопросы по указанной теме по всей видимости не были подняты государствами-членами ЕС;
4. Отмечает также, что многие государства-члены ЕС создают финансовые стимулы использования медиации, такие, как снижение стоимости, предоставление правовой помощи, введений санкций за необоснованный отказ в медиировании спора; отмечает, что результаты, достигнутые в этих странах, свидетельствуют о том, что медиация может обеспечить эффективное с точки зрения затрат и временных ресурсов урегулирование спора в процедуре, учитывающей интересы сторон;
5. Считает, что принятие кодексов поведения является важным инструментом обеспечения качества медиации; в этой связи отмечает, что Европейский кодекс поведения медиаторов как непосредственно используется заинтересованными сторонами, так и становится основой разработки национальных или отраслевых кодексов; отмечает также, что большинство государств-членов ЕС имеют обязательные процедуры аккредитации медиаторов и/или реестры медиаторов;
6. Выражает сожаление по поводу трудностей, связанных с получением исчерпывающих статистических данных о медиации, включая число медиаций, среднюю продолжительность и показатели успешности процедуры; отмечает, что без надежной базы данных очень трудно продолжать содействовать медиации и повышать доверие общественности к ее эффективности; подчеркивает, с другой стороны, растущую роль Европейской судебной сети в гражданских и коммерческих спорах по совершенствованию сбора национальных данных о применении Директивы о медиации;
7. Приветствует придание особого значения медиации в области семейного права (особенно при рассмотрении дел, касающихся опеки над детьми, порядка общения, в случаях похищения детей), где оно может создать конструктивную атмосферу диалога и обеспечить выработку честных и справедливых договоренностей между родителями; отмечает далее, что дружественные решения, по всей вероятности, будут иметь долгосрочный характер и осуществляться в наилучших интересах ребенка, поскольку они могут включать в себя, помимо решения об основном месте жительства ребенка, также договоренности о посещении ребенка или соглашения о его содержании; в этой связи особо отмечает важную роль, которую играет Европейская Судебная сеть по гражданским и коммерческим спорам в разработке рекомендаций, направленных на расширение использования семейной медиации в трансграничном контексте, в частности, в случаях похищения детей;
8. Подчеркивает важность разработки и ведения отдельного раздела Европейского портала электронного правосудия, предназначенного для трансграничной медиации в решении семейных вопросов и предоставления информации о национальных системах медиации;
9. Приветствует приверженность Комиссии совместному финансированию различных проектов, направленных на развитие медиации и связанную подготовку судей и юристов в государствах-членах ЕС;
10. Подчеркивает, что, несмотря на добровольный характер медиации, необходимо предпринять дальнейшие шаги по обеспечению оперативного и недорогостоящего выполнения медиативных соглашений, заключенных в рамках процедуры, при полном уважении основных прав, а также законодательства ЕС и национального законодательства; напоминает в этой связи о том, что исполнение соглашения, достигнутого сторонами в каком-либо государстве-члене ЕС, обеспечивается, как правило, государственным органом, что приводит к дополнительным расходам, требует времени и, следовательно, может негативно сказаться на применении медиации в спорах с иностранным участием, особенно в случае незначительных споров;
Рекомендации
11. Призывает государства-члены ЕС активизировать свои усилия по поощрению использования медиации в гражданских и коммерческих спорах, в том числе, путем проведения соответствующих информационных кампаний, предоставляющих гражданам и юридическим лицам надлежащую полную информацию в отношении основной направленности процедуры и ее преимуществ с точки зрения экономии времени и денег и обеспечения более тесного сотрудничества между юристами с этой целью; в этой связи подчеркивает необходимость обмена успешным опытом в различных национальных судебных органах при соответствующей поддержке на уровне ЕС в целях повышения осведомленности о том, насколько полезной является медиация;
12. Призывает Комиссию оценить необходимость разработки общих стандартов качества для оказания посреднических услуг, особенно в форме минимальных стандартов, обеспечивающих согласованность при одновременном учете основополагающего права на доступ к правосудию и местных различий в культуре посредничества в качестве средства дальнейшего содействия использованию медиации;
13. Призывает Комиссию также оценить необходимость создания и ведения государствами-членами ЕС национальных реестров проведенных медиаций, которые могли бы служить источником информации для Комиссии, а также использовались бы национальными медиаторами для использования наилучшей практики в ЕС; подчеркивает, что любой такой реестр должен быть создан в полном соответствии с Общим положением о защите данных;
14. Просит Комиссию провести подробное исследование о препятствиях свободному обороту (исполнению) медиативных соглашений с иностранным элементов в ЕС, о различных вариантах содействия развитию медиации как надежного, недорогостоящего и эффективного способа урегулирования конфликтов, внутренних и трансграничных споров в ЕС , с учетом верховенства права и актуальных международных наработок в этой области;
15. Призывает Комиссию при пересмотре норм найти решения, которые позволили бы эффективно распространять применение медиации в решении других гражданских или административных споров, когда это возможно; вместе с тем подчеркивает, что особое внимание следует уделять последствиям применения медиации в решении некоторых социальных вопросов, в том числе, касающихся семейного права; рекомендует в этой связи, чтобы Комиссия и государства-члены ЕС применяли и внедряли систему необходимых гарантий в процессе медиации, для ограничения рисков более слабых сторон и их защиты от любого возможного злоупотребления процессом или положением со стороны более сильных сторон, и представляли полные статистические данные; подчеркивает также важность обеспечения соблюдения критериев разумности при определении стоимости процедуры, особенно, в целях защиты интересов малообеспеченных и социально незащищенных групп населения; отмечает, однако, что медиация может утратить свою привлекательность и перестать приносить дополнительную пользу в случае введения чрезмерно жестких стандартов для сторон;
16. Поручает своему Председателю препроводить эту резолюцию Совету, Комиссии и правительствам и парламентам государств-членов ЕС.

Оригинальный текст Резолюции доступен по ссылке: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&language=EN&reference=P8-TA-2017-0321.

 

 


GPC Moscow – from the ‘Inside’ to the insight

The Global Pound Conference in Moscow covering development and practice of arbitration and mediation both in Russia and worldwide took place on June 21, 2017.

According to the survey the attendees were mostly non-adjudicative procedures providers. It surely influenced the general ambience both in the hall of the Moscow State Linguistic University as well as during the coffee breaks — active listening at its best.

Best fit for the parties

During the first session, when discussing the expectations of the parties and the conditions that make them choose specific settlement procedure, the participants de facto compared international arbitration to the adjudicative procedures.

Robert Schulze[1] stated the enforceability of international arbitration resolutions within the territory of another state makes it prevailing over the national judicial system when it comes to multinational disputes. Nina Vilkova[2]  added the statistics: in 80–90 % of cases the parties to international arbitration carry out its resolutions voluntarily, due to high qualification of arbitrators and specifics of the procedure.

Getting back to the expectations of the parties, Ivan Marisin[3]  stated the prior obligation of an expert consultant to assess the possibility to settle the client’s dispute out of court avoiding the litigation. Julia Zagonek[4] spoke in support of her colleague adding that a key driver to dispute resolution is the client’s will, i.e. whether the client wishes to maintain relations with the opponent or not.

According to the voting results of the session, before starting a process in commercial civil dispute resolution the parties mainly focus on its financial outcome. The factor that mostly affects choosing the type of dispute resolution process is its efficiency. The higher probability of getting the desired result by applying the ADR has the most influence on the parties making the choice. Last but not least — the parties to commercial disputes expect the providers to decide on the process while they themselves decide on the outcome.

Non-adjudicative procedures: first-hand results

In the course of the second session the participants assessed their own, providers’ performance in the context of the identified needs of the parties.

The participants voted on priority of the procedure’s financial and psychological effect upon the parties. The outcome of a commercial or a civil dispute primarily depends on whether the parties are able to reach a consensus and find any common interests.  As for results of a non-adjudicative process, Russian experts prioritized costs and expenses reduction. Improving or restoring relationships and retaining control over the outcome were the second and the third choices respectively.

One of the revelations of the event was the audience recognition of the non-adjudicative providers to bear the most responsibility for clarification of available dispute resolution mechanisms and possible aftereffects thereof to the parties (whilst elsewhere such was the task and goal of external and in-house lawyers).

Mediation in Russia: what to improve and how   

Within the third session possible improvements of the current dispute resolution procedures were subject to discussion.

The audience stated uncertainty to be the main obstacle for the parties in terms of resolving disputes. As Natalia Semilyutina specified[5], there is no understanding of the interaction between the adjudicative and non-adjudicative procedures, its course and outcome. Natalia Gaydenko-Sher[6] assumed this uncertainty is due to both gaps in Russian procedural law  and the general attitude that mediation clause is just another provision in a contract that (like any other one) may require court ordered enforcement.  According to Alexander Komarov[7]  the results of non-adjudicative procedure in Russia are currently deemed to be documents of private law for which the reconciled parties have to report to the government agencies (including tax authorities) at their own risk – and they often have to prove that this act of reconciliation is not aimed at concealing illegal actions.

The experts agreed that dispute resolution development in Russia lays in combining adjudicative and non-adjudicative processes, which requires applicable law amendments to ensure such liaising and its efficiency. Mr. Komarov added that any dispute settlement begins at the stage of drafting the arbitration and mediation clause in the contract. Applying to the court should be legally recognized as the measure of last resort in dispute settlement when all the pre-judicial and extrajudicial measures proved to be inefficient.

The final session covered specific actions to improve accessibility to dispute resolution.

According to the participants adjudicative providers have the greatest responsibility for promoting access to justice in any forms, inclusive of ADR. The educational activities for the students and the business community are the most efficient way to improve general understanding of the possible ways to settle the dispute. The audience stated the lawmakers should focus on introducing a binding element into the adjudicative and non-adjudicative procedures and/or on assigning the latter a status of a compulsory pre-judicial dispute settlement procedure. Creating systems of preliminary case assessment/assessment at the early stage of conflict involving independent third-party consultants who will not further take part in resolving the conflict was the second popular choice when considering access to justice promotion by state.

Though everyone agreed that mediation in Russia gets less media coverage, making it de facto inaccessible due to lack of information, the speakers suggested not seeking solution in making it compulsory.

Thus, Irina Lukyanova[8] deemed the amendments of the  Russian mediation law to be preliminary, particularly, projects introducing more severe liability of mediator, ruling out the options for non-professional mediation as well as making mediation a mandatory procedure.  Supporting the latter Natalia Pavlova[9] brought out the Italian experience statistics, where mediation regained its popularity within the suspension period of the law making it compulsory. As an alternative she proposed to recognize as mandatory the directions to non-adjudicative procedures issued by the courts or other competent authorities (e.g. entrepreneurs’ ombudsmen) on case-by-case basis. According to Mrs. Pavlova there are examples of court decisions assigning a preliminary session on cases where judges directly ask the parties to provide evidence they addressed the mediator prior to the court.  Speaking of the enforcement of the mediation agreement, Mrs. Pavlova reminded her colleagues that the mediator’s task is to promote a solution to which the parties adhere to voluntarily.

Olga Allahverdova[10]  stated all the necessary conditions for mediation to develop are present in Russia in her opinion.  “A limited application of methods of non-adjudicative settlement is a stereotype of thinking of both mediator himself/herself and his/her potential customers. In other words, it doesn’t normally occur to us that instead of escalating a conflict we can have a direct dialogue with our counterpart. People and their word perception are to blame.” The experts speaking of mediation should explain the nature of conflict itself, the ways to prevent its escalation, involving highly competent professionals jointly adhering to the “do no harm” principle.

An inspirational event providing first-hand information from best Russian experts, the Moscow Global Pound Conference not only revealed the most actual issues standing in development of non-adjudicative procedures in Russia and possible solutions thereof.

It gave hope.

 

[1] Partner at Law firm «Schultze, Brutyan and Partners» LLC and Chairman of Association of European Business Arbitration Court,

[2]Professor at the Russian Academy for Foreign Trade, arbitrator at ICAC by the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation,

[3] Chairman of Global Practice of International Arbitration and Disputes Resolution at Baker Botts

[4] Partner at White & Case

[5] Head of Civil Law Section of Foreign Countries at the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation

[6] Arbitrator at ICAC by the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation

[7] Arbitrator at ICAC by the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation, Head of Department of Private International Law at the Russian Academy for Foreign Trade of the Ministry of Economic Development and trade of the Russian Federation

[8] Senior research associate at the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences, head of adjective law department at the Russian Academy for Foreign Trade of the Ministry of Economic Development

[9] Deputy of head of Center for Alternative Disputes Settlement and Mediation at Saint Petersburg Chamber of Commerce and Industry

[10] League of Mediators of Saint Petersburg, Independent Intermediaries Board of the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation, Associate Professor at the Department of Theory and Practice of Welfare Activities at Saint Petersburg University


Между «инсайтом» и «инсайдом» [1]: о Московской конференции имени Роско Паунда[2]

21 июня 2017 года состоялась Московская конференция имени Роско Паунда,  посвященная вопросам совершенствования механизмов урегулирования коммерческих споров в России и в мире, развитию и практике арбитража и медиации.

Основную часть аудитории по данным опроса составили посредники – примирители, медиаторы и организации, предоставляющие такие услуги, что не могло не сказаться на атмосфере, царящей как непосредственно в зале Московского государственного лингвистического университета, так и в кулуарах, в перерывах на кофе-брейк — преимущественно активное слушание, в самом прекрасном его исполнении.

Несколько часов интересных обсуждений и обмена мнениями по актуальным вопросам внутренней работы экспертов в сфере судебного и внесудебного урегулирования споров – кому как, а мне – сплошное вдохновение.

Первая сессия была посвящена обсуждению ожиданий сторон спора и условий, определяющих выбор ими того или иного способа его урегулирования.

По факту,  предметом дискуссии стало  сравнение международного арбитража с государственным судопроизводством, их преимуществ для сторон конфликта, задач юристов, участвующих в каждой из форм урегулирования спора.

Роберт Шульце[3]  указал на исполнимость решений международных арбитражей  на территории другого государства в спорах с иностранным участием как на условие, определяющее приоритет указанного альтернативного способа разрешения споров над национальной судебной системой. Нина Вилкова[4] обратила внимание на статистику  – решения международного арбитража в 80-90% случаев исполняются добровольно, что определяется не только высокой квалификацией арбитров,  но и спецификой самой процедуры, теми задачами, которые она ставит перед участниками. В частности, Иван Марисин[5],  Юлия Загонек[6], указали на необходимость представителей сторон не просто обладать глубокими знаниями материально-правовых оснований требования и процесса как процедуры, но и уметь быть убедительными в качестве докладчиков перед панелью арбитров.

Возвращаясь к ожиданиям сторон при обращении к внешнему консультанту,  Иван Марисин обратил внимание на важную задачу эксперта — оценить возможность внесудебного урегулирования конфликта клиента, избежать судебного процесса как такового. Юлия Загонек поддержала коллегу, дополнив, что при определении способа урегулирования спора ключевым является намерение клиента, наличие или отсутствие у него желания сохранить свои отношения с оппонентом.

Итоги голосования  навели фокус на  вечный вопрос «чего хотят клиенты» — по мнению аудитории, участники делового оборота преимущественно ориентированы на финансовый результат рассмотрения спора. Определяющее влияние на выбор способа урегулирования конфликта оказывает  его эффективность, которая оценивается для сторон юристами в штате или внешними консультантами. Убедительными для клиента становятся  доводы о высокой вероятности получения искомого результата в результате рекомендуемой процедуры. Организация, которая осуществляет деятельность по урегулированию споров, по мнению участников делового оборота, должна, прежде всего, определять процедуру, исход которой диктуется действиями самих предпринимателей и их представителей.

Вторая сессия коснулась оценки работы существующих центров урегулирования споров – судов, арбитражей, переговорщиков, — в контексте выявленных потребностей сторон.

Напомню, по данным опроса, основная часть аудитории отнесла себя к примирителям – посредникам, медиаторам и организациям, то есть далее представлена их собственная  оценка своей работы.

Оценивая  результативность своей деятельности, участники определили показателем качества  финансовый и психологический эффекты процедуры для сторон. К слову о последнем, Александр Карпенко[7] напомнил собравшимся, что в настоящий момент психологический результат не может входить в тройку приоритетных, принимая во внимание преобладание силовой  культуры в России, где остаются востребованными именно силовые действия.

По опыту участников конференции исход коммерческого или гражданско-правового спора определяется, в первую очередь, консенсусом сторон и нахождением ими общих интересов, а затем уже положениями применимого законодательства и практики его применения.

Участвуя в медиации или иной примирительной процедуре, по мнению аудитории, можно, прежде всего достичь снижения затрат и расходов, улучшить или восстановить отношения, сохраняя контроль над результатом.

Основную ответственность за разъяснение сторонам доступных способов урегулирования спора и возможных последствий, по мнению участников конференции, также должны взять на себя не суды, не юристы, а сами примирители – медиаторы, посредники и их объединения. Пожалуй, голосование по этому пункту стало одним из открытий мероприятия, представив разительный контраст с результатами голосования по миру, где ответственность была отнесена на внешних юристов — консультантов.

Третья сессия была посвящена обсуждению возможных улучшений существующих процедур урегулирования споров.

По мнению участников конференции, основным препятствием на пути разрешения споров для сторон остается неопределенность, или, как уточнила  Наталья Семилютина[8],  «неясность процесса взаимодействия состязательных (судебных)  и примирительных (альтернативных) процедур». Таковая, по опыту Натальи Гайдаенко-Шер[9], является следствием как пробелов процессуального законодательства, например, отсутствия в статье 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ  прямого указания на медиацию как способ досудебного регулирования, так и толкования оговорок о внесудебном порядке разрешения споров  как лишь одного из положений в договоре, за исполнением которого, как и любого другого, стороне придется обратиться в суд.

Как следствие, приоритет для улучшения будущего разрешения споров должны иметь сочетание, сотрудничество состязательных и примирительных способов их урегулирования, что требует совершенствования применимого законодательства, обеспечивающего эффективное взаимодействие государственного, третейского и медиативного способов урегулирования споров.

Александр Комаров[10], уточнил, что урегулирование любого спора начинается на стадии разработки арбитражной или медиативной оговорки в тексте договора. Обращение в суд должно быть крайней мерой урегулирования спора, применимой при условии исчерпания всех досудебных процедур разрешения вне суда, что должно признаваться таковым на законодательном уровне. На настоящий момент результат внесудебного урегулирования, в медиации или переговорах,  является документом частноправового характера, за который примирившимся сторонам приходиться отчитываться перед государством на свой страх и риск, в том числе, перед налоговыми органами,  доказывая, что примирение не является способом сокрытия каких-либо незаконных действий.

В финальной сессии были освещены вопросы конкретных действий по улучшению доступа сторон конфликта ко «всей палитре» способов его урегулирования.

По мнению аудитории:

  • наибольшая ответственность по совершению действий для улучшения доступа к механизмам разрешения споров остается на судьях;
  • наиболее эффективно улучшить понимание сторон  о возможных  вариантах  разрешения  споров должно, прежде всего, просвещение в вузах и в широком бизнес-сообществе;
  • законодатели должны сосредоточиться на придании примирительным процедурам урегулирования обязательного характера и/или статуса обязательной досудебной процедуры урегулирования спора, а также на создании систем предварительной оценки дела / оценки на ранней стадии развития конфликта с привлечением сторонних нейтральных консультантов, которые не будут участвовать последующих процедурах по разрешению споров.

Несмотря на общее понимание снижения уровня освещения медиации в СМИ и фактической недоступности процедуры ввиду отсутствия информации о ней, докладчики в своем большинстве предложили коллегам в зале не искать решения в придании процедурам примирения обязательного характера.

Так, Ирина Лукьянова[11] оценила как преждевременные проекты по внесению изменений в законодательство о медиации, в частности, в части ужесточения ответственности медиатора, исключения возможности непрофессиональной медиации, а также по внедрению обязательной медиации, призвав с особой аккуратностью определять категории споров, по которым она возможна.

Наталья Павлова[12], выразила сомнения в фактической исполнимости требования об обязательной медиации в случае ее введения, прежде всего, ввиду отсутствия достаточного количества специалистов на местах, а также в эффективности такой меры, как уже было продемонстрировано на примере европейских стран. В частности, в Италии, где популярность процедуры росла по мере приостановления действия закона об ее обязательности.  В качестве альтернативы Н. Павлова предложила рассмотреть возможность придания обязательного характера направлениям на медиацию судом по отдельным вопросам, или отдельными компетентными органами, например, уполномоченных по делам предпринимателей, тем более, что уже существуют примеры судебных определений о назначении предварительного заседания по делу, где судьи прямо просят стороны предоставить доказательства обращения к медиатору. Исполнение соответствующего указания приводит стороны в медиацию. Касаясь вопроса необходимости принудительного исполнения медиативного соглашения, как такового, с учетом целей и содержания самой процедуры, Наталья напомнила коллегам задачу медиатора – содействовать выработке сторонами именно работающего решения, которое будет исполняться ими добровольно.

Ольга Аллахвердова[13] уточнила, что, по ее мнению, на данный момент уже существуют достаточные условия для развития медиации.  «Ограничение применения того или иного способа внесудебного урегулирования – стереотипы мышления, как самого медиатора, так и его потенциальных клиентов,  то, что человек, как правило, даже не задумывается о возможности не эскалировать конфликт, а выйти на прямой диалог со своим контрагентом. Главная ответственность – на самих людях и их мировосприятии». В дополнение к отсутствию культуры решать спор в открытом и прямом диалоге, наши клиенты существуют в тех нормах и традициях, когда они многого хотят, но далеко не все могут – в этой ситуации судебное решение становиться не столько переложением ответственности на суд, сколько способом управления реальностью.  Важнейшей задачей экспертов является, действительно, просвещение, но не о преимуществах той или иной процедуры, а о том, что такое конфликт, как не допустить его эскалации, что характеризует поведение людей в конфликте, аккуратное, с участием компетентных профессионалов, под общим лозунгом «не навреди».

В своем очерке о развитии медиации в США Джей Фолберг (почетный профессор факультате права университета Сан-Франциско, медиатор и арбитр)[14]  указывает:  на то, чтобы медиация была признана значимой частью правовой системы США и получила широкое применение при разрешении споров в разных отраслях права  ушли десятилетия борьбы и совершенствования применения процедуры.

Мы в самом начале своего особенного пути.

[1] Инсайт (insight) – озарение; инсайд (inside) – сокр. от «инсайдерская информация» — закрытая, не известная широкому кругу лиц информация

[2] http://moscow2017.globalpoundconference.org/

[3] Партнер ООО «ЮКФ «Шульце, Брутян и Партнеры»,  Председатель Арбитражного суда Ассоциации европейского бизнеса

[4] Профессор ВАВТ, арбитр МКАС при ТПП РФ,

[5] Председатель глобальной практики международного арбитража и разрешения споров Baker Botts

[6]  Партнер White & Case

[7] Директор Центра развития переговорного процесса и мирных стратегий Санкт-Петербургского государственного университета, доцент кафедры конфликтологии Института философии СПбГУ НП “Лига медиаторов”

[8] Заведующая отделом гражданского законодательства иностранных государств ИЗиСП при Правительстве РФ

[9] Арбитр МКАС при ТПП РФ

[10]Арбитр МКАС при ТПП РФ, Заведующий кафедрой МЧП ВАВТ Минэкономразвития России

[11] Старший научный сотрудник ИГП РАН, зав.кафедрой процессуального права ВАВТ Минэкономразвития

[12] Заместитель руководителя Центра альтернативного урегулирования споров и медиации при СПб ТПП

[13] Лига медиаторов Санкт-Петербурга, Коллегия независимых посредников ТПП РФ, Доцент кафедры теории и практики социальной работы Санкт- Петербургского университета

[14]https://www.usfq.edu.ec/publicaciones/iurisDictio/archivo_de_contenidos/Documents/IurisDictio_16/iurisdictio_016_002.pdf


Практики Сбербанка, часть 2: от ипотеки к банкротству

Энное количество времени назад я уже рискнула поднять тему положения должника в отношениях с кредитной организацией в статье Практики Сбербанка: «Мы вам руки не выкручивали».

С момента приведенной публикации, конца 2014 года, произошло многое. Рухнул рубль, всколыхнув болото валютной ипотеки, коридоры судов потихоньку заполонили банкроты-физические лица, средства массовой информации пестрят анализом эффективности последнего института для целей урегулирования задолженностей граждан инструментами реструктуризации долга и реализации заложенного имущества. Ах да, еще с завидной регулярностью чистятся списки кредитных организаций, подтверждая незыблемую с испокон веков мудрость  — храните, господа, деньги в Сберегательном банке. Уж у него-то лицензию не отзовут, сбережет так сбережет.

История одного должника также получила свое кафкианское продолжение.

Помнится, в конце 2014 года я остановилась на рассмотрении результатов очередных переговоров с представителями Сбербанка, инициированных должником с целью предложить внесудебное урегулирование задолженности. Поскольку, в очередной раз, договориться о минимальном взаимодействии с представителями кредитной организации не удалось, в том числе,  хотя бы об их непрепятствии исполнению решения суда аж 2010 года, в целях обеспечения скорейшей реализации собственного имущества должник:

  • обжаловал бездействие судебного пристава исполнителя в течение 2013-2014 года;
  •  собрал недостающие документы по объектам недвижимости в залоге (дому и земельному участку) для обеспечения передачи на реализацию в ноябре 2014 года (банк как залогодержатель сослался на их отсутствие, равно как и отсутствие информации о контактах должника);
  • обратился в суд с целью корректировки опечатки в судебном решении 2010 года, возникшей по причине указания банком недостоверной информации об объектах недвижимости (буковки попутали), что позволило, наконец, передать документы по объектам недвижимости организатору торгов на реализацию.

И умер.

О смерти должника банк был своевременно уведомлен представителем, были представлены контакты супруга — поручителя с очередной просьбой внесудебного урегулирования задолженности.

Супруг-поручитель  обратился к нотариусу, приняв наследство должника, включая объекты недвижимости, в том числе, заложенные банку, и сумму долга.

Банк, как оказалось, тоже не терял времени даром, обратившись в суд.  Все бы неплохо, только Арбитражный суд города Москвы полгода  безуспешно вызывал должника, направляя повестки по адресу — никогда не догадаетесь — все той же квартиры, право собственности на которую Банк зарегистрировал в 2010 году. То есть кредитор «упустил из вида» такие детали, как смерть должника, о которой он был своевременно уведомлен, адрес проживания покойного должника и супруга-поручителя, неизменные с 2005 года, факт снятия должника с регистрации по адресу квартиры в собственности банка (по иску банка) с 2010 года.

А дальше?

А дальше — процедура посмертного банкротства физического лица, во всем ее великолепии, в перегруженном Арбитражном суде города Москвы, подконтрольная кредитору и финансовому управляющему.

Если вы раздумываете о процедуре банкротства, как должник-физическое лицо, или его наследник, принявший наследство, включающее задолженность, рассчитывая при этом на активную позицию в процессе, учет вашего мнения   — следующие несколько абзацев обращены к вам.

Только факты, только хардкор.

Итак, решением Арбитражного суда города Москвы  умерший должник признан несостоятельным (банкротом), введена процедура реализации имущества гражданина, назначен финансовый управляющий.

Наследник-поручитель, занимая активную позицию, проводит очередной этап переговоров с банком и финансовым управляющим, пытаясь получить актуальный расчет задолженности и добиться рассмотрения возможности внесудебного урегулирования задолженности из рыночной стоимости объектов недвижимости в составе наследственной массы.

Переговоры ни к чему не приводят.

Далее финансовый управляющий представляет, суд утверждает порядок реализации заложенного имущества — все правильно, по оценке кредитора, банка — по стоимости, в несколько раз меньшей рыночной.

На правах лица, участвующего в деле о банкротстве наследник-поручитель подает ходатайство о разрешении разногласий в вопросах об условиях проведения торгов, требуя установить адекватную рынку стоимость недвижимости,  и заявление о приостановке торгов до вынесения судом решения по его рассмотрению.

И получает отказы, от инстанции к инстанции.

Суд считает возможным проведение торгов по реализации имущества до разрешения вопроса об их стоимости. Не существенными и не достаточными остались факты  наличия в материалах дела документов, указывающих цену дома и земельного участка, в несколько раз превышающую установленную для них банком цену.  Не имеет значения, что ни залоговый кредитор, ни финансовый управляющий ни разу не посещали объекты залога, не проводили их осмотр, что отсутствуют данные о достоверности их оценки.  Свою трактовку получает и абз. 6 п. 9 Постановления  Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя», по которому  основания  для изменения судом порядка и условий продажи заложенного имущества на торгах, предложенных залоговым кредитором имеются, в частности, если предложения по порядку или условиям проведения торгов способны негативно повлиять на возможность получения максимальной цены от продажи заложенного имущества. По факту установление  начальной продажной цены предмета залога в размере в несколько раз меньше его рыночной стоимости отвечает интересам кредитора.

В конкретных случаях суды определяли буквально следующее: «установление более высокой начальной продажной  цены предмета залога не будет способствовать его реализации, поскольку имущество  не реализовано и по более низкой цене». 

Уточняю — суду виднее, почему ваше имущество не продается, что бы вам ни говорили риэлторы и потенциальные покупатели. Не наличие обременений в отношении имущества, не бездействие финансового управляющего, не наличие спора об оценке в арбитражном суде, что создает риск признания договора купли-продажи недвижимого имущества недействительным, в случае удовлетворения требований наследника должника — все дело в цифрах.

В конкретном случае дом и земельный участок ушли с торгов по стоимости, в шесть раз меньшей по сравнению с установленной независимой оценкой.

В равной степени безуспешными остались попытки пересмотреть сумму долга из-за колебаний курса, по факту сведшими на нет  какой-либо экономический эффект процессов 2009-2010 года. При полученной сумме кредита, равной, скажем 10 рублей при пересчете в рубли на дату вынесения тех решений, с долгом 5 рублей  после зачета стоимости квартиры банком в 2010 году, сумма задолженности сейчас определена и подтверждена судом в размере аж 15 рублей. Экономические кризисы, изменения курса валют, бездействие банка на протяжении нескольких лет — ваши собственные риски, которые вы, гражданин-потребитель финансовых услуг, должны просчитать и оценить самостоятельно.

Процесс банкротства длится с октября 2015 года, на настоящий момент дело рассматривает уже третий судья (в порядке естественной сменяемости), подано ходатайство об освобождении от исполнения обязанностей финансового управляющего, ждет своего рассмотрения вопрос об утверждении порядка реализации недвижимости должника, не заложенного банку. Конца и края не видно.

Вспомним и о том, что в рассматриваемом случае наследник является поручителем по кредиту. Завершение банкротства в отношении должника не прекращает его поручительства, с непогашенной суммой долга банк придет уже к пережившему супругу.  Со слов представителей кредитора, факт того, что в отношении поручителя  уже завершены все исполнительные производства в связи с отсутствием у него имущества, на которое может быть обращено взыскание, не дает банку оснований списать его задолженность. Дескать, спасайтесь теперь собственным банкротством. Только не по инициативе банка — их департаменты перегружены как никогда. Найдите финансового управляющего, у которого не будет конфликта интересов при ведении банкротства физического лица с кредитором-крупнейшим банком России, оплатите ему все текущие расходы, в сумме, в среднем 160-200 000 рублей, и оставьте все на откуп системе российского правосудия.

На самотёк, то бишь.

Немного риторики — а что вы еще сделали бы на месте должника? В откликах и комментариях на очерки об этой проблеме я часто читаю советы. Должник активно взаимодействовал с банком, пытаясь выработать совместно приемлемое решение, с первого месяца возникновения  проблем с погашением кредита. Должник искал покупателей и арендаторов заложенного и арестованного имущества, предлагал пути внесудебного урегулирования задолженности, фактически «вел» исполнительное производство по решениям судов с 2009 года, предоставляя приставам всю и любую информацию по их требованиям. Неоднократно инициировал переговоры с представителями банка в попытке поиска взаимоприемлемого решения.  Обращался в ЦБ РФ, прокуратуру с обращениями о проверке действий банка на соответствие закону. Все в полном порядке, если вы сомневались.

Редкие представители руководства банка, высказывая сочувствие должнику в сложившейся ситуации, обуславливали действия подотчетной организации буквой закона, внутренними процедурами и жесткой отчетностью, а также необходимостью обеспечивать интересы своих других клиентов.

Со времени публикации моей первой статьи прошло несколько лет. Сбербанк по-прежнему занимает лидирующие позиции на рынке финансовых услуг, периодически принимает резонансные решения в части обеспечения их доступности населению.  Смею надеяться, что когда-нибудь крупнейший банк  России-таки  начнет открытый диалог с заемщиками и должниками, или организациями, их представляющими,  в целях совершенствования процедур взаимодействия в связи с возникновением задолженности, хотя бы потому, что они остаются и клиентами банка, и членами общества, в работе с которыми Сбербанк позиционирует себя как «ответственный банк, осознающий последствия своих решений», «банк, которому можно доверять» .