GPC Moscow – from the ‘Inside’ to the insight

The Global Pound Conference in Moscow covering development and practice of arbitration and mediation both in Russia and worldwide took place on June 21, 2017.

According to the survey the attendees were mostly non-adjudicative procedures providers. It surely influenced the general ambience both in the hall of the Moscow State Linguistic University as well as during the coffee breaks — active listening at its best.

Best fit for the parties

During the first session, when discussing the expectations of the parties and the conditions that make them choose specific settlement procedure, the participants de facto compared international arbitration to the adjudicative procedures.

Robert Schulze[1] stated the enforceability of international arbitration resolutions within the territory of another state makes it prevailing over the national judicial system when it comes to multinational disputes. Nina Vilkova[2]  added the statistics: in 80–90 % of cases the parties to international arbitration carry out its resolutions voluntarily, due to high qualification of arbitrators and specifics of the procedure.

Getting back to the expectations of the parties, Ivan Marisin[3]  stated the prior obligation of an expert consultant to assess the possibility to settle the client’s dispute out of court avoiding the litigation. Julia Zagonek[4] spoke in support of her colleague adding that a key driver to dispute resolution is the client’s will, i.e. whether the client wishes to maintain relations with the opponent or not.

According to the voting results of the session, before starting a process in commercial civil dispute resolution the parties mainly focus on its financial outcome. The factor that mostly affects choosing the type of dispute resolution process is its efficiency. The higher probability of getting the desired result by applying the ADR has the most influence on the parties making the choice. Last but not least — the parties to commercial disputes expect the providers to decide on the process while they themselves decide on the outcome.

Non-adjudicative procedures: first-hand results

In the course of the second session the participants assessed their own, providers’ performance in the context of the identified needs of the parties.

The participants voted on priority of the procedure’s financial and psychological effect upon the parties. The outcome of a commercial or a civil dispute primarily depends on whether the parties are able to reach a consensus and find any common interests.  As for results of a non-adjudicative process, Russian experts prioritized costs and expenses reduction. Improving or restoring relationships and retaining control over the outcome were the second and the third choices respectively.

One of the revelations of the event was the audience recognition of the non-adjudicative providers to bear the most responsibility for clarification of available dispute resolution mechanisms and possible aftereffects thereof to the parties (whilst elsewhere such was the task and goal of external and in-house lawyers).

Mediation in Russia: what to improve and how   

Within the third session possible improvements of the current dispute resolution procedures were subject to discussion.

The audience stated uncertainty to be the main obstacle for the parties in terms of resolving disputes. As Natalia Semilyutina specified[5], there is no understanding of the interaction between the adjudicative and non-adjudicative procedures, its course and outcome. Natalia Gaydenko-Sher[6] assumed this uncertainty is due to both gaps in Russian procedural law  and the general attitude that mediation clause is just another provision in a contract that (like any other one) may require court ordered enforcement.  According to Alexander Komarov[7]  the results of non-adjudicative procedure in Russia are currently deemed to be documents of private law for which the reconciled parties have to report to the government agencies (including tax authorities) at their own risk – and they often have to prove that this act of reconciliation is not aimed at concealing illegal actions.

The experts agreed that dispute resolution development in Russia lays in combining adjudicative and non-adjudicative processes, which requires applicable law amendments to ensure such liaising and its efficiency. Mr. Komarov added that any dispute settlement begins at the stage of drafting the arbitration and mediation clause in the contract. Applying to the court should be legally recognized as the measure of last resort in dispute settlement when all the pre-judicial and extrajudicial measures proved to be inefficient.

The final session covered specific actions to improve accessibility to dispute resolution.

According to the participants adjudicative providers have the greatest responsibility for promoting access to justice in any forms, inclusive of ADR. The educational activities for the students and the business community are the most efficient way to improve general understanding of the possible ways to settle the dispute. The audience stated the lawmakers should focus on introducing a binding element into the adjudicative and non-adjudicative procedures and/or on assigning the latter a status of a compulsory pre-judicial dispute settlement procedure. Creating systems of preliminary case assessment/assessment at the early stage of conflict involving independent third-party consultants who will not further take part in resolving the conflict was the second popular choice when considering access to justice promotion by state.

Though everyone agreed that mediation in Russia gets less media coverage, making it de facto inaccessible due to lack of information, the speakers suggested not seeking solution in making it compulsory.

Thus, Irina Lukyanova[8] deemed the amendments of the  Russian mediation law to be preliminary, particularly, projects introducing more severe liability of mediator, ruling out the options for non-professional mediation as well as making mediation a mandatory procedure.  Supporting the latter Natalia Pavlova[9] brought out the Italian experience statistics, where mediation regained its popularity within the suspension period of the law making it compulsory. As an alternative she proposed to recognize as mandatory the directions to non-adjudicative procedures issued by the courts or other competent authorities (e.g. entrepreneurs’ ombudsmen) on case-by-case basis. According to Mrs. Pavlova there are examples of court decisions assigning a preliminary session on cases where judges directly ask the parties to provide evidence they addressed the mediator prior to the court.  Speaking of the enforcement of the mediation agreement, Mrs. Pavlova reminded her colleagues that the mediator’s task is to promote a solution to which the parties adhere to voluntarily.

Olga Allahverdova[10]  stated all the necessary conditions for mediation to develop are present in Russia in her opinion.  “A limited application of methods of non-adjudicative settlement is a stereotype of thinking of both mediator himself/herself and his/her potential customers. In other words, it doesn’t normally occur to us that instead of escalating a conflict we can have a direct dialogue with our counterpart. People and their word perception are to blame.” The experts speaking of mediation should explain the nature of conflict itself, the ways to prevent its escalation, involving highly competent professionals jointly adhering to the “do no harm” principle.

An inspirational event providing first-hand information from best Russian experts, the Moscow Global Pound Conference not only revealed the most actual issues standing in development of non-adjudicative procedures in Russia and possible solutions thereof.

It gave hope.

 

[1] Partner at Law firm «Schultze, Brutyan and Partners» LLC and Chairman of Association of European Business Arbitration Court,

[2]Professor at the Russian Academy for Foreign Trade, arbitrator at ICAC by the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation,

[3] Chairman of Global Practice of International Arbitration and Disputes Resolution at Baker Botts

[4] Partner at White & Case

[5] Head of Civil Law Section of Foreign Countries at the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation

[6] Arbitrator at ICAC by the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation

[7] Arbitrator at ICAC by the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation, Head of Department of Private International Law at the Russian Academy for Foreign Trade of the Ministry of Economic Development and trade of the Russian Federation

[8] Senior research associate at the Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences, head of adjective law department at the Russian Academy for Foreign Trade of the Ministry of Economic Development

[9] Deputy of head of Center for Alternative Disputes Settlement and Mediation at Saint Petersburg Chamber of Commerce and Industry

[10] League of Mediators of Saint Petersburg, Independent Intermediaries Board of the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation, Associate Professor at the Department of Theory and Practice of Welfare Activities at Saint Petersburg University


Между «инсайтом» и «инсайдом» [1]: о Московской конференции имени Роско Паунда[2]

21 июня 2017 года состоялась Московская конференция имени Роско Паунда,  посвященная вопросам совершенствования механизмов урегулирования коммерческих споров в России и в мире, развитию и практике арбитража и медиации.

Основную часть аудитории по данным опроса составили посредники – примирители, медиаторы и организации, предоставляющие такие услуги, что не могло не сказаться на атмосфере, царящей как непосредственно в зале Московского государственного лингвистического университета, так и в кулуарах, в перерывах на кофе-брейк — преимущественно активное слушание, в самом прекрасном его исполнении.

Несколько часов интересных обсуждений и обмена мнениями по актуальным вопросам внутренней работы экспертов в сфере судебного и внесудебного урегулирования споров – кому как, а мне – сплошное вдохновение.

Первая сессия была посвящена обсуждению ожиданий сторон спора и условий, определяющих выбор ими того или иного способа его урегулирования.

По факту,  предметом дискуссии стало  сравнение международного арбитража с государственным судопроизводством, их преимуществ для сторон конфликта, задач юристов, участвующих в каждой из форм урегулирования спора.

Роберт Шульце[3]  указал на исполнимость решений международных арбитражей  на территории другого государства в спорах с иностранным участием как на условие, определяющее приоритет указанного альтернативного способа разрешения споров над национальной судебной системой. Нина Вилкова[4] обратила внимание на статистику  – решения международного арбитража в 80-90% случаев исполняются добровольно, что определяется не только высокой квалификацией арбитров,  но и спецификой самой процедуры, теми задачами, которые она ставит перед участниками. В частности, Иван Марисин[5],  Юлия Загонек[6], указали на необходимость представителей сторон не просто обладать глубокими знаниями материально-правовых оснований требования и процесса как процедуры, но и уметь быть убедительными в качестве докладчиков перед панелью арбитров.

Возвращаясь к ожиданиям сторон при обращении к внешнему консультанту,  Иван Марисин обратил внимание на важную задачу эксперта — оценить возможность внесудебного урегулирования конфликта клиента, избежать судебного процесса как такового. Юлия Загонек поддержала коллегу, дополнив, что при определении способа урегулирования спора ключевым является намерение клиента, наличие или отсутствие у него желания сохранить свои отношения с оппонентом.

Итоги голосования  навели фокус на  вечный вопрос «чего хотят клиенты» — по мнению аудитории, участники делового оборота преимущественно ориентированы на финансовый результат рассмотрения спора. Определяющее влияние на выбор способа урегулирования конфликта оказывает  его эффективность, которая оценивается для сторон юристами в штате или внешними консультантами. Убедительными для клиента становятся  доводы о высокой вероятности получения искомого результата в результате рекомендуемой процедуры. Организация, которая осуществляет деятельность по урегулированию споров, по мнению участников делового оборота, должна, прежде всего, определять процедуру, исход которой диктуется действиями самих предпринимателей и их представителей.

Вторая сессия коснулась оценки работы существующих центров урегулирования споров – судов, арбитражей, переговорщиков, — в контексте выявленных потребностей сторон.

Напомню, по данным опроса, основная часть аудитории отнесла себя к примирителям – посредникам, медиаторам и организациям, то есть далее представлена их собственная  оценка своей работы.

Оценивая  результативность своей деятельности, участники определили показателем качества  финансовый и психологический эффекты процедуры для сторон. К слову о последнем, Александр Карпенко[7] напомнил собравшимся, что в настоящий момент психологический результат не может входить в тройку приоритетных, принимая во внимание преобладание силовой  культуры в России, где остаются востребованными именно силовые действия.

По опыту участников конференции исход коммерческого или гражданско-правового спора определяется, в первую очередь, консенсусом сторон и нахождением ими общих интересов, а затем уже положениями применимого законодательства и практики его применения.

Участвуя в медиации или иной примирительной процедуре, по мнению аудитории, можно, прежде всего достичь снижения затрат и расходов, улучшить или восстановить отношения, сохраняя контроль над результатом.

Основную ответственность за разъяснение сторонам доступных способов урегулирования спора и возможных последствий, по мнению участников конференции, также должны взять на себя не суды, не юристы, а сами примирители – медиаторы, посредники и их объединения. Пожалуй, голосование по этому пункту стало одним из открытий мероприятия, представив разительный контраст с результатами голосования по миру, где ответственность была отнесена на внешних юристов — консультантов.

Третья сессия была посвящена обсуждению возможных улучшений существующих процедур урегулирования споров.

По мнению участников конференции, основным препятствием на пути разрешения споров для сторон остается неопределенность, или, как уточнила  Наталья Семилютина[8],  «неясность процесса взаимодействия состязательных (судебных)  и примирительных (альтернативных) процедур». Таковая, по опыту Натальи Гайдаенко-Шер[9], является следствием как пробелов процессуального законодательства, например, отсутствия в статье 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ  прямого указания на медиацию как способ досудебного регулирования, так и толкования оговорок о внесудебном порядке разрешения споров  как лишь одного из положений в договоре, за исполнением которого, как и любого другого, стороне придется обратиться в суд.

Как следствие, приоритет для улучшения будущего разрешения споров должны иметь сочетание, сотрудничество состязательных и примирительных способов их урегулирования, что требует совершенствования применимого законодательства, обеспечивающего эффективное взаимодействие государственного, третейского и медиативного способов урегулирования споров.

Александр Комаров[10], уточнил, что урегулирование любого спора начинается на стадии разработки арбитражной или медиативной оговорки в тексте договора. Обращение в суд должно быть крайней мерой урегулирования спора, применимой при условии исчерпания всех досудебных процедур разрешения вне суда, что должно признаваться таковым на законодательном уровне. На настоящий момент результат внесудебного урегулирования, в медиации или переговорах,  является документом частноправового характера, за который примирившимся сторонам приходиться отчитываться перед государством на свой страх и риск, в том числе, перед налоговыми органами,  доказывая, что примирение не является способом сокрытия каких-либо незаконных действий.

В финальной сессии были освещены вопросы конкретных действий по улучшению доступа сторон конфликта ко «всей палитре» способов его урегулирования.

По мнению аудитории:

  • наибольшая ответственность по совершению действий для улучшения доступа к механизмам разрешения споров остается на судьях;
  • наиболее эффективно улучшить понимание сторон  о возможных  вариантах  разрешения  споров должно, прежде всего, просвещение в вузах и в широком бизнес-сообществе;
  • законодатели должны сосредоточиться на придании примирительным процедурам урегулирования обязательного характера и/или статуса обязательной досудебной процедуры урегулирования спора, а также на создании систем предварительной оценки дела / оценки на ранней стадии развития конфликта с привлечением сторонних нейтральных консультантов, которые не будут участвовать последующих процедурах по разрешению споров.

Несмотря на общее понимание снижения уровня освещения медиации в СМИ и фактической недоступности процедуры ввиду отсутствия информации о ней, докладчики в своем большинстве предложили коллегам в зале не искать решения в придании процедурам примирения обязательного характера.

Так, Ирина Лукьянова[11] оценила как преждевременные проекты по внесению изменений в законодательство о медиации, в частности, в части ужесточения ответственности медиатора, исключения возможности непрофессиональной медиации, а также по внедрению обязательной медиации, призвав с особой аккуратностью определять категории споров, по которым она возможна.

Наталья Павлова[12], выразила сомнения в фактической исполнимости требования об обязательной медиации в случае ее введения, прежде всего, ввиду отсутствия достаточного количества специалистов на местах, а также в эффективности такой меры, как уже было продемонстрировано на примере европейских стран. В частности, в Италии, где популярность процедуры росла по мере приостановления действия закона об ее обязательности.  В качестве альтернативы Н. Павлова предложила рассмотреть возможность придания обязательного характера направлениям на медиацию судом по отдельным вопросам, или отдельными компетентными органами, например, уполномоченных по делам предпринимателей, тем более, что уже существуют примеры судебных определений о назначении предварительного заседания по делу, где судьи прямо просят стороны предоставить доказательства обращения к медиатору. Исполнение соответствующего указания приводит стороны в медиацию. Касаясь вопроса необходимости принудительного исполнения медиативного соглашения, как такового, с учетом целей и содержания самой процедуры, Наталья напомнила коллегам задачу медиатора – содействовать выработке сторонами именно работающего решения, которое будет исполняться ими добровольно.

Ольга Аллахвердова[13] уточнила, что, по ее мнению, на данный момент уже существуют достаточные условия для развития медиации.  «Ограничение применения того или иного способа внесудебного урегулирования – стереотипы мышления, как самого медиатора, так и его потенциальных клиентов,  то, что человек, как правило, даже не задумывается о возможности не эскалировать конфликт, а выйти на прямой диалог со своим контрагентом. Главная ответственность – на самих людях и их мировосприятии». В дополнение к отсутствию культуры решать спор в открытом и прямом диалоге, наши клиенты существуют в тех нормах и традициях, когда они многого хотят, но далеко не все могут – в этой ситуации судебное решение становиться не столько переложением ответственности на суд, сколько способом управления реальностью.  Важнейшей задачей экспертов является, действительно, просвещение, но не о преимуществах той или иной процедуры, а о том, что такое конфликт, как не допустить его эскалации, что характеризует поведение людей в конфликте, аккуратное, с участием компетентных профессионалов, под общим лозунгом «не навреди».

В своем очерке о развитии медиации в США Джей Фолберг (почетный профессор факультате права университета Сан-Франциско, медиатор и арбитр)[14]  указывает:  на то, чтобы медиация была признана значимой частью правовой системы США и получила широкое применение при разрешении споров в разных отраслях права  ушли десятилетия борьбы и совершенствования применения процедуры.

Мы в самом начале своего особенного пути.

[1] Инсайт (insight) – озарение; инсайд (inside) – сокр. от «инсайдерская информация» — закрытая, не известная широкому кругу лиц информация

[2] http://moscow2017.globalpoundconference.org/

[3] Партнер ООО «ЮКФ «Шульце, Брутян и Партнеры»,  Председатель Арбитражного суда Ассоциации европейского бизнеса

[4] Профессор ВАВТ, арбитр МКАС при ТПП РФ,

[5] Председатель глобальной практики международного арбитража и разрешения споров Baker Botts

[6]  Партнер White & Case

[7] Директор Центра развития переговорного процесса и мирных стратегий Санкт-Петербургского государственного университета, доцент кафедры конфликтологии Института философии СПбГУ НП “Лига медиаторов”

[8] Заведующая отделом гражданского законодательства иностранных государств ИЗиСП при Правительстве РФ

[9] Арбитр МКАС при ТПП РФ

[10]Арбитр МКАС при ТПП РФ, Заведующий кафедрой МЧП ВАВТ Минэкономразвития России

[11] Старший научный сотрудник ИГП РАН, зав.кафедрой процессуального права ВАВТ Минэкономразвития

[12] Заместитель руководителя Центра альтернативного урегулирования споров и медиации при СПб ТПП

[13] Лига медиаторов Санкт-Петербурга, Коллегия независимых посредников ТПП РФ, Доцент кафедры теории и практики социальной работы Санкт- Петербургского университета

[14]https://www.usfq.edu.ec/publicaciones/iurisDictio/archivo_de_contenidos/Documents/IurisDictio_16/iurisdictio_016_002.pdf


Практики Сбербанка, часть 2: от ипотеки к банкротству

Энное количество времени назад я уже рискнула поднять тему положения должника в отношениях с кредитной организацией в статье Практики Сбербанка: «Мы вам руки не выкручивали».

С момента приведенной публикации, конца 2014 года, произошло многое. Рухнул рубль, всколыхнув болото валютной ипотеки, коридоры судов потихоньку заполонили банкроты-физические лица, средства массовой информации пестрят анализом эффективности последнего института для целей урегулирования задолженностей граждан инструментами реструктуризации долга и реализации заложенного имущества. Ах да, еще с завидной регулярностью чистятся списки кредитных организаций, подтверждая незыблемую с испокон веков мудрость  — храните, господа, деньги в Сберегательном банке. Уж у него-то лицензию не отзовут, сбережет так сбережет.

История одного должника также получила свое кафкианское продолжение.

Помнится, в конце 2014 года я остановилась на рассмотрении результатов очередных переговоров с представителями Сбербанка, инициированных должником с целью предложить внесудебное урегулирование задолженности. Поскольку, в очередной раз, договориться о минимальном взаимодействии с представителями кредитной организации не удалось, в том числе,  хотя бы об их непрепятствии исполнению решения суда аж 2010 года, в целях обеспечения скорейшей реализации собственного имущества должник:

  • обжаловал бездействие судебного пристава исполнителя в течение 2013-2014 года;
  •  собрал недостающие документы по объектам недвижимости в залоге (дому и земельному участку) для обеспечения передачи на реализацию в ноябре 2014 года (банк как залогодержатель сослался на их отсутствие, равно как и отсутствие информации о контактах должника);
  • обратился в суд с целью корректировки опечатки в судебном решении 2010 года, возникшей по причине указания банком недостоверной информации об объектах недвижимости (буковки попутали), что позволило, наконец, передать документы по объектам недвижимости организатору торгов на реализацию.

И умер.

О смерти должника банк был своевременно уведомлен представителем, были представлены контакты супруга — поручителя с очередной просьбой внесудебного урегулирования задолженности.

Супруг-поручитель  обратился к нотариусу, приняв наследство должника, включая объекты недвижимости, в том числе, заложенные банку, и сумму долга.

Банк, как оказалось, тоже не терял времени даром, обратившись в суд.  Все бы неплохо, только Арбитражный суд города Москвы полгода  безуспешно вызывал должника, направляя повестки по адресу — никогда не догадаетесь — все той же квартиры, право собственности на которую Банк зарегистрировал в 2010 году. То есть кредитор «упустил из вида» такие детали, как смерть должника, о которой он был своевременно уведомлен, адрес проживания покойного должника и супруга-поручителя, неизменные с 2005 года, факт снятия должника с регистрации по адресу квартиры в собственности банка (по иску банка) с 2010 года.

А дальше?

А дальше — процедура посмертного банкротства физического лица, во всем ее великолепии, в перегруженном Арбитражном суде города Москвы, подконтрольная кредитору и финансовому управляющему.

Если вы раздумываете о процедуре банкротства, как должник-физическое лицо, или его наследник, принявший наследство, включающее задолженность, рассчитывая при этом на активную позицию в процессе, учет вашего мнения   — следующие несколько абзацев обращены к вам.

Только факты, только хардкор.

Итак, решением Арбитражного суда города Москвы  умерший должник признан несостоятельным (банкротом), введена процедура реализации имущества гражданина, назначен финансовый управляющий.

Наследник-поручитель, занимая активную позицию, проводит очередной этап переговоров с банком и финансовым управляющим, пытаясь получить актуальный расчет задолженности и добиться рассмотрения возможности внесудебного урегулирования задолженности из рыночной стоимости объектов недвижимости в составе наследственной массы.

Переговоры ни к чему не приводят.

Далее финансовый управляющий представляет, суд утверждает порядок реализации заложенного имущества — все правильно, по оценке кредитора, банка — по стоимости, в несколько раз меньшей рыночной.

На правах лица, участвующего в деле о банкротстве наследник-поручитель подает ходатайство о разрешении разногласий в вопросах об условиях проведения торгов, требуя установить адекватную рынку стоимость недвижимости,  и заявление о приостановке торгов до вынесения судом решения по его рассмотрению.

И получает отказы, от инстанции к инстанции.

Суд считает возможным проведение торгов по реализации имущества до разрешения вопроса об их стоимости. Не существенными и не достаточными остались факты  наличия в материалах дела документов, указывающих цену дома и земельного участка, в несколько раз превышающую установленную для них банком цену.  Не имеет значения, что ни залоговый кредитор, ни финансовый управляющий ни разу не посещали объекты залога, не проводили их осмотр, что отсутствуют данные о достоверности их оценки.  Свою трактовку получает и абз. 6 п. 9 Постановления  Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя», по которому  основания  для изменения судом порядка и условий продажи заложенного имущества на торгах, предложенных залоговым кредитором имеются, в частности, если предложения по порядку или условиям проведения торгов способны негативно повлиять на возможность получения максимальной цены от продажи заложенного имущества. По факту установление  начальной продажной цены предмета залога в размере в несколько раз меньше его рыночной стоимости отвечает интересам кредитора.

В конкретных случаях суды определяли буквально следующее: «установление более высокой начальной продажной  цены предмета залога не будет способствовать его реализации, поскольку имущество  не реализовано и по более низкой цене». 

Уточняю — суду виднее, почему ваше имущество не продается, что бы вам ни говорили риэлторы и потенциальные покупатели. Не наличие обременений в отношении имущества, не бездействие финансового управляющего, не наличие спора об оценке в арбитражном суде, что создает риск признания договора купли-продажи недвижимого имущества недействительным, в случае удовлетворения требований наследника должника — все дело в цифрах.

В конкретном случае дом и земельный участок ушли с торгов по стоимости, в шесть раз меньшей по сравнению с установленной независимой оценкой.

В равной степени безуспешными остались попытки пересмотреть сумму долга из-за колебаний курса, по факту сведшими на нет  какой-либо экономический эффект процессов 2009-2010 года. При полученной сумме кредита, равной, скажем 10 рублей при пересчете в рубли на дату вынесения тех решений, с долгом 5 рублей  после зачета стоимости квартиры банком в 2010 году, сумма задолженности сейчас определена и подтверждена судом в размере аж 15 рублей. Экономические кризисы, изменения курса валют, бездействие банка на протяжении нескольких лет — ваши собственные риски, которые вы, гражданин-потребитель финансовых услуг, должны просчитать и оценить самостоятельно.

Процесс банкротства длится с октября 2015 года, на настоящий момент дело рассматривает уже третий судья (в порядке естественной сменяемости), подано ходатайство об освобождении от исполнения обязанностей финансового управляющего, ждет своего рассмотрения вопрос об утверждении порядка реализации недвижимости должника, не заложенного банку. Конца и края не видно.

Вспомним и о том, что в рассматриваемом случае наследник является поручителем по кредиту. Завершение банкротства в отношении должника не прекращает его поручительства, с непогашенной суммой долга банк придет уже к пережившему супругу.  Со слов представителей кредитора, факт того, что в отношении поручителя  уже завершены все исполнительные производства в связи с отсутствием у него имущества, на которое может быть обращено взыскание, не дает банку оснований списать его задолженность. Дескать, спасайтесь теперь собственным банкротством. Только не по инициативе банка — их департаменты перегружены как никогда. Найдите финансового управляющего, у которого не будет конфликта интересов при ведении банкротства физического лица с кредитором-крупнейшим банком России, оплатите ему все текущие расходы, в сумме, в среднем 160-200 000 рублей, и оставьте все на откуп системе российского правосудия.

На самотёк, то бишь.

Немного риторики — а что вы еще сделали бы на месте должника? В откликах и комментариях на очерки об этой проблеме я часто читаю советы. Должник активно взаимодействовал с банком, пытаясь выработать совместно приемлемое решение, с первого месяца возникновения  проблем с погашением кредита. Должник искал покупателей и арендаторов заложенного и арестованного имущества, предлагал пути внесудебного урегулирования задолженности, фактически «вел» исполнительное производство по решениям судов с 2009 года, предоставляя приставам всю и любую информацию по их требованиям. Неоднократно инициировал переговоры с представителями банка в попытке поиска взаимоприемлемого решения.  Обращался в ЦБ РФ, прокуратуру с обращениями о проверке действий банка на соответствие закону. Все в полном порядке, если вы сомневались.

Редкие представители руководства банка, высказывая сочувствие должнику в сложившейся ситуации, обуславливали действия подотчетной организации буквой закона, внутренними процедурами и жесткой отчетностью, а также необходимостью обеспечивать интересы своих других клиентов.

Со времени публикации моей первой статьи прошло несколько лет. Сбербанк по-прежнему занимает лидирующие позиции на рынке финансовых услуг, периодически принимает резонансные решения в части обеспечения их доступности населению.  Смею надеяться, что когда-нибудь крупнейший банк  России-таки  начнет открытый диалог с заемщиками и должниками, или организациями, их представляющими,  в целях совершенствования процедур взаимодействия в связи с возникновением задолженности, хотя бы потому, что они остаются и клиентами банка, и членами общества, в работе с которыми Сбербанк позиционирует себя как «ответственный банк, осознающий последствия своих решений», «банк, которому можно доверять» .


ADR in Russia: is there hope for mediation?

Once in a while I hear different aims stated by clients seeking court representation in Russia.

They wish to thereby restore justice “as quick as possible”: to right a wrong/ to punish/ to find emotional balance/to cause troubles – you name it.

“What’s our state court got to with it?” — I ask in response.

Each and every time I explain, how and why Russian state court system is not up to expectations.

Court room is not a psychological help center. The judge won’t serve justice based on your personal history of hardship, no matter how dramatic the situation\ consequences.

Court is no legal clinic. The judge won’t construe the legislation for the claimant, but will expect that being done by the either of the parties of the case , up to drafting  judicial acts for the court .

Last but no least – no soon dispute resolution.

The public rating[1] demonstrates the ugly truth on efficiency of the Russian state commercial (arbitrage) courts resolving economic disputes and cases related to the exercise of entrepreneurial and other economic activities. The legal society recognized the Commercial (Arbitrage) court of Moscow as the worst, leading on such parameters as frequency of losing the proceedings case files, delays, mistakes in court awards and writs of execution for the enforcement of awards.  It is no surprise, however, since the same agree that each of the judges of the named court has more than  ten cases per day, often works  past midnight  for low salary. Not the best conditions to serve justice at all.

The Russian court system problems are no secret for both the government and the legislatures, based on the national proceedings law development for the last five years, aiming at introduction and development of dispute resolution alternatives.

First of all, the Federal law of the Russian Federation “On alternative dispute resolution with an intermediary (mediation)” came into effect on January 01, 2011,   granting the parties the possibility to resolve cases related to the exercise of entrepreneurial and other economic activities outside the court.

On June 01, 2016, an imperative pre-trial claim procedure was introduced for certain types of economic disputes. The amended article 4 of the Russian Commercial Procedure Code now states the case can only be filed to the court following 30 days from the date the pre-trial claim was sent to the potential defendant. The proceedings shall be initiated provided the claimant amongst all provides the court with evidence it made an effort to settle outside the chambers.

On September 01, 2016, the Federal law “On arbitration in Russian Federation” came into effect, which was elaborated aiming to further develop and increase the efficiency of arbitration as a form of alternative dispute resolution amongst entrepreneurs. For instance, as from February 01, 2017, certain categories of corporate disputes can now be subject to arbitration agreements, provided the requirements of cl.3-4, art. 225.1 of the Russian Commercial Court Procedure are met.

As a result, our clients have at least two alternatives to court – arbitration and mediation — officially recognized by the state, and an imperative to at least try pre-trial settlement.

Of these procedures, in my opinion, mediation is a better fit to grant the conflicting parties the closure or that “personal justice” they by mistake seek in court.

 

Mediation ensures the parties control the procedure of resolving the dispute they own, to the best possible personal outcome and interest of each, aiming at solving and healing the relations whenever possible, keeping the participants at liberty to elaborate any mutually beneficial solution within the legal framework.

Despite all the “pro’s”, the official statistics of the Supreme Court of the Russian Federation states low interest in the procedure based on the quantity of mediated disputes.

From the one hand, the purpose and terms of mediation leave it out of the official sight. No one can say for sure how many cases are in fact settled by mediators out of the courts, in the course of pre-trial negotiations.

From the other hand, there are some obstacles to its development, which were once again stated by the competent society in the course of  the two-day conference “Mediation: theory, practice, development perspectives” held in Moscow on April 13-14, 2017.

For example, mediation is not recognized by the Russian Civil Procedure Code as the justification for suspension of the court proceedings. It means that the civil courts, resolving highly mediable family and labour disputes, when seeing the parties off to mediation, face the inevitable violation of the imperative two-month term set for case resolution by the law, should the parties not come to an amicable solution.

Another issue is that neither the law, nor the Russian court practice recognize the costs of mediation as expenses which can be reimbursed.

Under the Russian law mediation is not an obligatory procedure to the increasing disappointment of the professional community. A range of speakers agreed on the necessity to introduce imperative mediation for disputes arising from family, labour, corporate disputes.

Other outlined legal flaws include absence of any online mediation regulation and no possibility to enforce the mediative agreement.

Besides shortcomings of the regulation the low level of awareness of the population lays in the way of mediation development. It is understood that as of the day the state courts are the key to popularization of this procedure, but the obligation of the judges to explain to the parties their right to mediation often remains a formality.

The hopes of the mediators now lay with the bills introduced by professional organizations, suggesting to introduce amendments to the Russian laws on mediation, both  much awaited, like suspension of proceedings for the term of mediation in the civil courts, and surprising, like abolishing the so-called “non-professional mediation”.

Until then Russian mediators are on their own, keeping the parties from the grindstone of the Russian court system, holding the torch for those who seek an actual dispute settlement, not revenge or closure.

 

 

[1] http://service.arbitr-praktika.ru/rating/


Актуальные вопросы  применения медиации в судебном процессе: что не так?

13-14 апреля 2017 года в Москве состоялась научно-практическая конференция «Медиация: теория, практика, перспективы развития», организованная Федеральным институтом медиации  совместно с НП «Национальная организация медиаторов» и Московским государственным юридическим университетом им. О.Е. Кутафина  при поддержке Министерства образования и науки РФ.

В течение двух дней практики со всей России обменивались опытом и обсуждали насущные вопросы внесудебного разрешения споров, в том числе, проблемы и перспективы его применения в суде.

Анализируя законодательство в сфере регулирования медиации, специалисты указывают на наличие нормативных препонов ее применения, в частности:

  • проведение процедуры медиации не является основанием приостановления сроков производства по делу в Гражданском процессуальном кодексе РФ (далее – «ГПК РФ»);

В порядке взаимного обмена любезностями ГПК РФ  и специальный закон[1] (далее – «Закон») указывают на принятие судом определенных мер по заключению сторонами мирового соглашения, в том числе, по результатам проведения процедуры медиации, на любой стадии судебного разбирательства.

Так, суд вправе отложить разбирательство дела на срок, не превышающий 60 дней, по ходатайству обеих сторон в случае принятия ими решения о проведении процедуры медиации.

Казалось бы, все логично и последовательно, если бы не очередной юридический нюанс – отложение процесса не приостанавливает процессуальные сроки.

Верите вы тому или нет — суду установлен четкий срок на рассмотрение вашего спора – два месяца. Вы вдруг решите уйти в медиацию на 60 дней, не договоритесь с вашим оппонентом, вернетесь в процесс. Суду ничего не останется, как рассмотреть ваш спор, при существенном нарушении установленных законом сроков.

«При такой правовой неопределенности судьи осторожно относятся к проведению медиации, поскольку, если медиативное соглашение не будет заключено, срока для рассмотрения спора может не остаться»[2].

Досадное недоразумение при наличии в ГПК РФ возможности приостановки разбирательства, как следствие, и связанных процессуальных сроков, на неограниченный период времени  — всего-то требуется дополнить закрытый перечень оснований статей 215-216 ГПК РФ с целью предоставить суду возможность приостановить производство по делу для проведения медиации.

Для арбитражного процесса проблема сроков в связи с проведением процедуры медиации отсутствует, так как согласно ч. 3 ст. 152 АПК РФ, срок, на который судебное разбирательство было отложено по основаниям, предусмотренным  АПК РФ, не включается в общий срок рассмотрения дела.

  • не урегулированы существенные для сторон спора вопросы возврата госпошлины в случае прекращения судебного разбирательства в результате проведенной процедуры медиации, возмещения затрат на оплату услуг медиатора[3];

Следуя зову принципа максимизации личной выгоды, сторона конфликта обращается в суд, декларирующий хотя бы частичную компенсацию понесенных расходов.

  • медиация не является обязательной процедурой;

Оценивая загруженность судов, зарубежный опыт становления медиации, целый ряд докладчиков выступил в пользу введения обязательного применения примирительных процедур.

Юрий Капштык предположил, что законодательное разделение споров по видам и категориям, определение императива обращения к медиатору, как разновидности досудебного урегулирования с обязанностью предоставлять в суд письменное заключение о невозможности примирения, определит снижение количества обращений в суд и  повысит доверие к медиаторам[4].

Самир Гараев предложил рассмотреть возможность временного введения обязательного применения примирительных процедур при разрешении, в частности, семейных, экономических, трудовых, наследственных, корпоративных споров[5].

Евгений Ефремов оговорил необходимость законодательно закрепить обязательность процедуры медиации по отдельным категориям споров до обращения в суд, например, по семейным делам, в течение срока, дающегося судом на примирение супругов[6].

  • отсутствует возможность принудительного исполнения медиативного соглашения[7];
  • отсутствует регулирование «онлайн-медиации»[8].

Помимо недостатков законодательного регулирования, коллеги по-прежнему отмечают низкую осведомленность сторон конфликта,  которые «практически не используют процедуру медиации для разрешения спора, редко обращаются к посреднику, предпочитают традиционное неформальное примирение, которое рассматривается в короткие сроки и требует меньших затрат»[9].

Одними из главных причин, препятствующих интеграции медиации в российский гражданский процесс, остаются недоверие к институту медиации, а также те цели, которые ставят перед собой участники судебных тяжб, отдавая предпочтение государственным органам правосудия (о них я достаточно подробно написала в своей предыдущей статье «Альтернативы суду: показания к применению«). «Граждане, чьи права нарушены, не просто хотят добиться решения спора, но и любыми способами привлечь обидчика к ответственности. Для многих недобросовестных граждан решение спора в суде является возможностью добиться отсрочки исполнения своих обязательств. Действия таких граждан зачастую направлены не на урегулирование спора, а на затягивание судебного процесса»[10].

Отдельной строкой проходит оценка работы судей по популяризации медиации, точнее, их бездействия или неприятия процедуры.  В дополнение к недостаткам применимого законодательства специалисты объясняют подобный скепсис безусловной загруженностью судов, случаями  использования сторонами примирительных процедур в целях злоупотребления процессуальными правами и затягивания судебного разбирательства, а также отсутствием у судей понимания, что именно они должны делать для примирения сторон. «В настоящее время складывается такая ситуация, что судьям не до конца понятно, каким образом должен быть применен закон. Возможно, стоит приглашать медиаторов в судебные заседания и разъяснять право заключения медиативного соглашения, чтобы стороны спора шли к ним. Сейчас закон гласит, что судья должен содействовать примирению сторон, но неясно как»[11].

Оценивая перспективы развития института медиации, его применения при разрешении споров, коллеги сошлись во мнении, что условием такового является дальнейшее совершенствование законодательства, модернизация судебной системы («отход от бюрократического и формалистского подхода судов в отношении института медиации»[12]), научно-исследовательская  и просветительская работа профессионального сообщества.

 

.

[1] Федеральный закон № 193-ФЗ  «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»

[2] Проблемы интеграции медиации в гражданский процесс, Ефремов Е.Н.; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с.

 

[3] Медиация и суд. Актуальные проблемы реализации медиации  в судебном процессе, Капштык Ю.; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с

[4] Медиация и суд. Актуальные проблемы реализации медиации  в судебном процессе, Капштык Ю.; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с

[5] Проблемы и перспективы развития медиации в судах, Гараев С.Н.; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с.

[6] Проблемы интеграции медиации в гражданский процесс, Ефремов Е.Н.; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с

[7] Проблемы и перспективы развития медиации в судах, Гараев С.Н.; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с.

[8] Проблемы интеграции медиации в гражданский процесс, Ефремов Е.Н.; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с

[9] Медиация и суд. Актуальные проблемы реализации медиации  в судебном процессе, Капштык Ю.; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с

[10] Проблемы интеграции медиации в гражданский процесс, Ефремов Е.Н.; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с

[11] Проблемы и перспективы развития медиации в судах, Гараев С.Н.; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с.

[12] Алексеева Т.В.,  Медиация и суд: практика применения в период 2011-2015 годов; Медиация: теория, практика, перспективы развития. Сб. материалов научно-практической конференции (13-14 апреля 2017 г., Москва) / Отв. ред. О.П. Вечерина. М.: ФГБУ «ФИМ», 2017. 178 с.

 


Альтернативы суду:показания к применению

Кто процесс допускает, тот его проигрывает (Ф. Кафка, «Процесс»).

Жили-были Иван Иванович и Иван Никифорович в составе коммерческого общества «Миргород», прибыль, отпуска и юбилеи делили, как случился на их голову контрагент, АО «Шамаханская Царица», с договором манящим. И начали товарищи амбициями меряться, да копиями устава швыряться, и наступило время смутное — конфликт корпоративный. И разошлись они по адвокатам маститым, и стали те биться в палатах судебных, да не на жизнь, а на погибель Миргородову.

Сказка, скажете вы? Суровая быль, уважаемая публика.

Каждый третий клиент приходит ко мне с запросом на судебное представительство, заявляя разные цели: восстановить справедливость или душевное равновесие, разъяснить, «кто тут правый», вернуть имущество по сделке, да чтоб «быстро и наверняка» .

«А причем тут суд?» — обескураживаю я.

Давайте разберемся.

Суд – не кабинет психологической помощи. Вы не получите терапевтический эффект от просиживания в коридоре в ожидании заседания, чтобы в 10-15 минут отведенного времени постараться убедить отправителя правосудия в том, что вам кто-то что-то должен.

Суд – не юридическая консультация. Нет, судья не разъяснит вам нормы закона, применимые к вашей ситуации – объективно, судья рассчитывает, что за него это сделаете вы или ваш представитель, вплоть до оформления проектов документов на электронном носителе – официально, не возбраняется.

Что до скорого урегулирования разногласий – и снова мимо.

Объективную картину в сфере разрешения споров между предпринимателями демонстрирует народный рейтинг арбитражных судов[1]. Худшим судом признан Арбитражный суд города Москвы, лидирующий по случаям потери материалов дела, нарушению процессуальных сроков, невозможности быстро получить судебный акт, получению исполнительных листов с ошибками и опечатками. Между началом судебного производства и исполнением акта лежит пропасть, минимум, в полгода-год.

Поставьте себя на место судьи, у которого по девять – десять споров на дню, по 5-15 минут в повестке дня на каждое, с рабочим временем, периодически выходящим за полночь, с низкой заработной платой — тут хочешь – не хочешь, подведешь всех под одну гребёнку применимой нормы и отпустишь далее ругаться в коридор.

Если такая статистика неубедительна – давайте оценим общие тенденции развития системы российского правосудия за последние несколько лет.

С 1 января 2011 года действует Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования спора с участием посредника (медиации)», предоставивший возможность решить вне суда споры, в том числе, в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, даже если начато судебное разбирательство. Для этого сторонам или одной из сторон достаточно принять решение о выборе такого способа урегулирования спора, обратиться в организацию, осуществляющую деятельность по обеспечению проведения медиации или к конкретному медиатору и предоставить возможность специалистам оказать вам необходимое содействие в разрешении конфликтной ситуации. Список организаций, обеспечивающих медиацию в Москве[2] , возглавляет Коллегия посредников по проведению примирительных процедур при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, на сайте которой вы можете уже сейчас ознакомиться с информацией по процедуре и практикой ее применения[3].

С 1 июня 2016 введен обязательный досудебный порядок для исков по гражданским делам в арбитражном процессе. Предварительное обращение к предполагаемому нарушителю с претензией становится необходимым условием дальнейшего рассмотрения спора арбитражным судом. Иск можно предъявить только через 30 календарных дней со дня направления претензии, если иные сроки не установлены в законе или договоре (ч. 5 ст. 4 АПК РФ). Если раньше досудебный порядок разрешения споров оставался на усмотрение сторон, теперь законодатель настоятельно вам рекомендует сесть за стол переговоров прежде чем судиться. Законодательно установленный фильтр — “врешь, не пройдешь”, пока не представишь суду доказательство, что ты пытался избежать процесса, направил своему визави письменное негодование и выждал время, установленное законом (30 дней) или вашим контрактом для получения ответа.

С 1 сентября 2016 года вступил в силу Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», в целях совершенствования названного института и повышения его эффективности как способа разрешения споров для бизнеса. В частности, с 01 февраля 2017 стало возможным заключение арбитражных соглашений в отношении отдельных категорий корпоративных споров, при соблюдении требований ч. 3 и ч. 4 ст. 225.1 АПК РФ. Условием передачи спора на разрешение в постоянно действующее арбитражное учреждение является наличие арбитражного соглашения между спорящими сторонами (как правило, в форме арбитражной оговорки в контракте). Исчерпывающую информацию о сроках, стоимости и порядке самой процедуры представил на своем сайте, например,  Арбитражный центр при автономной некоммерческой организации «Институт современного арбитража».

В итоге – введен обязательный претензионный порядок по ряду споров и два альтернативных государственному инструмента урегулирования разногласий: медиация и арбитраж.

Что вам с того?

Достижение тех целей, которые вы нередко декламируете своим представителям.

Претензионный порядок является дополнительной возможностью сесть за стол переговоров, взять паузу с целью поиска ответов на вопросы, определяющие необходимость именно судиться в вашем конкретном случае, или ее отсутствие. В частности, определить действительную бизнес-цель процесса, с учетом актуальной судебной практики оценить ваши шансы на успех, рассчитать предполагаемые затраты и смириться с предполагаемым сроком исполнения решения.

А далее – каждому своё.

Арбитраж, как отметил Министр юстиции А.В. Коновалов на международной конференции «Реформа третейского разбирательства. Что дальше» 19 февраля 2016 года, «позволяет решить спор дешево, быстро и справедливо».

Медиация обеспечивает, в том числе:

  • Непосредственный и длящийся контроль над процессом разрешения спора и его результатом;

Вы остаетесь собственником конфликта со своей стороны. Медиатор лишь создает условия, в которых Вы, в случае наличия у Вас на то соответствующего намерения, договариваетесь с контрагентом. Посредник не решает Ваш спор за Вас. Вас знакомят с правилами ведения процедуры, предлагают Вам договориться о регламенте, последовательности действий и порядке их выполнения. На каждом этапе процедуры медиатор получает от Вас обратную связь, убеждаясь в Вашей готовности продолжать участие в процедуре, при необходимости, возвращаясь к спорным моментам в целях разрешения каждого из них.

  • Свободу сторон в выработке взаимоприемлемого решения;

Вы и Ваш контрагент свободны в определении и выборе средств разрешения Вашего спора, если они не нарушают законодательство. В процессе медиации Вам и Вашему контрагенту будет предоставлена возможность озвучить любые правомерные способы урегулирования конфликта. В отличие от искового заявления Вы не обязаны формулировать свои требования и придерживаться их по мере рассмотрения спора. Любое правомерное решение спора, приемлемое для сторон конфликта, способно составить предмет медиативного соглашения.

  • Сохранение или восстановление отношений с контрагентом, развитие взаимодействия;

Вы возвращаетесь в поле переговоров, самостоятельно и по Вашему собственному желанию. Принимая во внимание цель медиации, профессиональный посредник ставит перед собой задачу создать и поддерживать комфортную среду ведения диалога между сторонами, пресекая взаимные оскорбления, манипуляции, приостанавливая процедуру по мере необходимости. В конечном итоге, ваши представители, выжидая пятый час назначенное судебное заседание, ведут непринужденный диалог о перспективах разбирательства, о способах разрешения спора, не спеша закидывать друг друга шапками. Представьте, что в этот момент им предлагают согласовать и решить вопрос миром, зафиксировав компромиссный вариант на бумаге, придав ему силу действительного соглашения сторон.

Выбор за вами.

[1] http://service.arbitr-praktika.ru/rating/

[2] http://mediators.ru/rus/regional_me…

[3] http://www.centerarbitr.ru/


«Невидимая рука» медиатора

22 июня 2016 года Президиумом Верховного Суда Российской Федерации была утверждена Справка о практике применения судами Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» за 2015 год[1].

В своей статье «Актуальные вопросы применения медиации»[2] я писала об аналогичной статистике, приведенной Верховным Судом РФ по анализу периода с 2013 по 2014 год. Тогда востребованность примирительных процедур была оценена как «достаточно низкая». Процессуальными препятствиями частого и эффективного использования института примирения в гражданском и арбитражном процессе признавались, например, отсутствие института обязательной медиации, отсутствие у судей права направлять лиц, участвующих в деле, на обязательное прохождение процедуры медиации, неурегулированность процессуальным законодательством вопроса о течении процессуальных сроков на период прохождения сторонами процедуры медиации. Список причин низкой популярности примирительных процедур составляли, в том числе, относительная новизна процедуры медиации, отсутствие стремления у судебных представителей к примирению сторон, неосведомленность сторон о медиации, восприятие судебного решения как более «ценного» судебного акта по сравнению с определением о прекращении производства по делу.

Какие изменения были обнародованы в 2015 году?

Ранее установленный перечень процессуальных, организационных, экономических и психологических препонов на пути развития внесудебного урегулирования споров был оставлен высшей судебной инстанцией без какого-либо внимания. Он не был дополнен, пересмотрен – он, в принципе, в Справке от 22.06.2016 года отсутствует.

Общее впечатление от приведенного обобщения судебной практики сводится к уже крылатому продолжению  одной фразы.  Дескать, «вы там держитесь!», ведь:

  • по отношению к 2014 году число дел, урегулированных с помощью медиации, в 2015 году в судах общей юрисдикции и в арбитражных судах сократилось;
  • по информации, поступившей из судов, стороны практически не используют процедуру медиации для разрешения спора;
  • отмечаются случаи использования сторонами примирительных процедур в целях злоупотребления процессуальными правами и затягивания судебного разбирательства.

 

Зато действия медиаторов в указанном периоде не оспаривались ни в судах общей юрисдикции, ни в арбитражных судах. «Случаи обращения в суд с исками к медиаторам (в частности, о возмещении вреда, причинённого вследствие проведения процедуры медиации) отсутствуют, случаи судебного оспаривания медиативных соглашений единичны».

Безусловно, подобная официальная статистика внушает скепсис. Однако то, что происходит в судах, составляет лишь один из способов существования медиации. Вне поля зрения  остается огромный пласт практики неформального разрешения разногласий с применением медиативного подхода и инструментов. В процессе договорной работы, обеспечения корпоративного управления компаниями мультинационального холдинга или досудебного разрешения спора, все чаще не сталкиваешься, а именно встречаешь коллег, разделяющих одно видение цели – снижение степени эскалации конфликта и выход в зону общих интересов для выработки взаимовыгодного решения.

Пока в нашей правовой действительности разрабатываются проекты по дальнейшему совершенствованию процедуры с предложениями, например, «законодательно придать соглашению, достигнутому сторонами спора по итогам медиации, силу исполнительного документа даже на досудебном этапе»[3], озвучу некоторые правовые события иностранных юрисдикций по этому вопросу.

Например, в Германии с 1 сентября 2017 года вступит в силу дополнение к закону о медиации, устанавливающее порядок сертификации (аккредитации) медиатора. Если провести аналогию с понятийным аппаратом Федерального закона от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» в немецкой медиативной действительности появятся профессиональные посредники, приобретение статуса которых потребует не менее 120 часов обучения. Учебный план включает обязательное изучение принципов медиации, теории конфликта, техник коммуникации и ведения переговоров, законодательства, применимого к и в медиации. После сдачи экзамена сертифицированный медиатор должен будет в течение двух лет провести четыре документально оформленных медиации, по меньшей мере, четыре индивидуальных сессии по четырем разным спорам, и каждые четыре года проходить курсы повышения квалификации объемом не менее 40 часов. В отсутствие надзорного государственного органа основным регулятором деятельности профессиональных медиаторов будет рынок.[4]

Во Франции Верховный суд своим решением в очередной раз подчеркнул, что неурегулирование спора в медиации может составить значительный риск для истца в контексте перспектив судебного разбирательства, вплоть до отказа в рассмотрении иска. Соглашения, оформленные по французскому праву, часто содержат оговорки об альтернативном разрешении спора, устанавливая многоступенчатую процедуру урегулирования разногласий, последним этапом в которой выступает медиация. И несоблюдение подобных договоренностей уже неоднократно становилось основанием применения судом серьезных санкций к сторонам:

  • 2003: несоблюдение процедуры досудебного урегулирования спора является основанием отказа в рассмотрении иска.
  • 2005: ответчик вправе в любой момент сослаться на несоблюдение процедуры досудебного урегулирования спора, даже на стадии апелляционного обжалования.
  • 2014: обращение к процедуре досудебного урегулирования спора после подачи иска невозможно (Верховный суд соответствующим решением перечеркнул альтернативную практику нижестоящих судов).[5]

 

Как видите, указанные юрисдикции не то, что не отказываются, но поддерживают и развивают медиацию. И пусть официально одним из основных условий ее становления в России остается поддержка и признание судейским сообществом, ключевым является  именно ежедневный вклад тысяч моих коллег по цеху — юристов, медиаторов, посредников и переговорщиков, в поисках оптимальных внесудебных правовых решений для вас и вашего бизнеса.

 

 

[1] http://www.vsrf.ru/Show_pdf.php?Id=10897

 

[2] https://alexandra-andreeva.com

 

 

 

[3] https://www.vedomosti.ru/politics/articles/2016/06/07/643932-mediatsiyu

 

[4] http://kluwermediationblog.com/2016/09/27/what-is-a-certified-mediator-new-regulation-in-germany-published/

 

[5] http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=2d2cd993-f4e4-4bbb-a291-9236633bfa02&utm_source=Lexology+Daily+Newsfeed&utm_medium=HTML+email+-+Body+-+General+section&utm_campaign=Lexology+subscriber+daily+feed&utm_content=Lexology+Daily+Newsfeed+2016-09-19&utm_term=